Sektörel Düzenleme ve Rekabet Hukuku İlişkisi

(335) Başta elektrik olmak üzere enerji sektörü gibi ayrıntılı ve yoğun bir şekilde düzenlemeye tabi olan endüstrilerde, sektörel düzenleme ve rekabet hukuku arasındaki ilişki zaman zaman tartışmalara konu olmuştur. Bu ilişkinin netleştirilmesi, uygulamada ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların ve tutarsızlıkların giderilmesi; teşebbüslerin etkin şekilde faaliyet göstermeleri ve gerekli yatırımları yapmaları için hukuki belirlilik ve öngörülebilirliğin sağlanabilmesi bakımından önem taşımaktadır⁸⁹.

89 KÖKTÜRK, N.S. (2012), Telekomünikasyon Sektöründe Dikey Bütünleşik Firma Davranışlarının Düzenlenmesi: Sektörel Düzenleme ve Rekabet Hukuku, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, Rekabet Kurumu, Ankara, s.61.

(336) Söz konusu ilişki kapsamında ortaya çıkan bir diğer önemli husus ise sektörel mevzuatta düzenlemeye konu olan bir teşebbüs davranışının, 4054 sayılı Kanun kapsamında rekabeti ihlal ettiği şüphesi taşıması halinde rekabet kurallarının uygulanıp uygulanamayacağı sorusudur.

(337) Bilindiği üzere, sektörel düzenlemeler, piyasada ortaya çıkabilecek aksaklıkların öngörülmesi, gerekli tedbirlerin zamanında alınabilmesi ve piyasanın etkin biçimde işlemesini engelleyen birçok sorunun hızlı ve etkili bir biçimde çözülebilmesi açısından kritik bir öneme sahiptir.

(338) Diğer yandan teşebbüs davranışlarının ilgili sektörel mevzuatla uyumlu olması, teşebbüslerin rekabet hukuku mevzuatına uygun hareket ettikleri anlamına gelmediği gibi bu davranışların, hem sektörel düzenlemelere hem de rekabet hukuku mevzuatına aykırı olması halinde, her iki mevzuat kapsamında da denetime ve yaptırıma tabi olması mümkündür. Rekabet ihlali teşkil ettiği düşünülen bir davranışın düzenlemeye ve bu düzenlemeden kaynaklanan denetime tabi olması, söz konusu davranışı 4054 sayılı Kanun’un uygulanmasından ve bu çerçevede teşebbüse getirilebilecek yaptırımlardan muaf tutmamaktadır.

(339) Kurumlar arasındaki yetki ve görev noktasındaki farklılığın anlaşılabilmesi bakımından sektörel düzenlemeler ile rekabet hukuku arasındaki en temel fark olan ex-ante (öncül) ve ex-post yaklaşımlardan yola çıkılmalıdır. Sektörel düzenlemeler geleceğe dönük olarak rekabetin tesisi amacıyla teşebbüslerin nasıl davranması gerektiğini belirleyen ve buna yönelik olarak bazı teşebbüs davranışlarını öncül olarak engelleyen kurallar bütünüyken;

rekabet hukuku daha çok ardıl ve zarar odaklı bir yaklaşımla teşebbüsün geçmiş davranışlarını inceleyen bir alandır. Rekabet hukuku kapsamında yapılan herhangi bir hâkim durum incelemesinde kapsam/etki, tüketici zararı ve ekonomik haklı gerekçe gibi unsurlar dikkate alınarak ardıl değerlendirmeler yapılmaktadır.

(340) Sektörel düzenlemeler kapsamında ise teşebbüslerin öncül olarak belirlenmiş kurallara uyup uymadığına bakılmakta, eylemin amacı, kapsamı ya da piyasaya etkisi gibi hususlarda ayrıntılı değerlendirme yapma ihtiyacı bulunmamaktadır. Örnek olarak ayrımcılık uygulamaları ele alındığında; sektörel düzenleme kapsamında ayrımcı davranışın yasaklanması halinde, her türlü ayrımcı uygulama ihlal olarak kabul edilebilecektir. Rekabet hukuku kapsamında yasaklanan eylem ise her ayrımcılık uygulaması değil, hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilen ayrımcılık uygulamalarıdır.

(341) Bu konuya ışık tutacak nitelikte, Danıştay 13. Dairesi tarafından son dönemde alınmış bazı kararlar bulunmaktadır. Danıştay 13. Dairesi’nin E:2008/13184, K:2012/359 sayılı kararında, sektörel düzenleyici kurumların kararları doğrultusunda hareket eden teşebbüslerin rekabet hukuku kurallarından bağışık tutulamayacağının açık olduğu vurgulanmaktadır. Kararda, bir sektörel düzenleyici kurumun yaptığı düzenlemeler ve aldığı tedbirlerle rekabetçi sorunların ortadan kalkması ve konunun salt sektörel mevzuatı ilgilendiren teknik bir hususa ilişkin olması halinde dahi, Kurul’un soruşturma açıp açmama konusunda takdir yetkisi bulunduğu ifade edilmekte ve bu hususlar hakkında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde gerekli araştırmanın yapılmaması durumunda, rekabete aykırı davranışların yaptırımsız kalacağı belirtilmektedir. Kararda ayrıca, sektörel düzenleyici kurumun karar almasına sebep olan teşebbüs davranışlarının, hâkim durumun kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun saptanması halinde, konu hakkında Kurul’un soruşturma açması ve ihlalin kesin olarak tespiti halinde yaptırım uygulamasının önünde bir engel bulunmadığı ifade edilmektedir. Bu gerekçeyle hareket eden Danıştay 13. Dairesi, ortaya çıkabilecek rekabetçi zararı önlemeye yönelik spesifik düzenlemelerin ve düzenleyici kurum kararlarının bulunduğu gerekçesiyle önaraştırma açılmaması yönündeki dava konusu Kurul kararını iptal etmiştir.

(342) Benzer şekilde, Danıştay 13. Dairesi’nin E:2008/14245, K:2012/960 sayılı kararında; “Bir piyasanın düzenleyici ve denetleyici bir kurumun regülasyonuna tabi olmasının o piyasada yer alan faaliyetleri 4054 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkarmayacağı, Rekabet Kurulu'nun 4054 sayılı Kanun çerçevesinde tüm mal ve hizmet piyasalarında rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetimleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamakla görevlendirilmiş olduğu, söz konusu düzenleyici kurumların piyasa hakkındaki tasarruflarında rekabetçi bir piyasa düzeni sağlamakla yükümlü olmalarına rağmen, piyasada gerçekleşen rekabet ihlâllerinin tespit ve idari yaptırıma tabi tutulması, Kanun veya ikincil düzenlemelerle öngörülen veya öngörülebilecek istisnalar dışında, 4054 sayılı Kanun kapsamında Rekabet Kurulu'nun görev alanına girdiği görülmektedir.” denilmiştir.

(343) Kararda ayrıca, düzenleyici otoritenin amacının düzenlenen piyasada rekabetin tesisine, rekabetin engellenmesine ve rekabetçi zararın önlenmesine yönelik tedbirlerin alınması ve düzenlemelerin yapılması olmakla birlikte, Kurul’un bu piyasadaki teşebbüsler hakkında ileri sürülen ihlal iddiaları hakkında açabileceği bir soruşturma sonucunda verebileceği idari para cezasının, rekabet karşıtı davranışların ve bunun altında yatan saikin cezalandırılmasına yönelik olacağı; düzenleyici otorite tarafından alınan tedbirler ve yapılan düzenlemelerle mevcut rekabet ihlalinin etkilerinin sona ermesi ve rekabetçi zararın tamamen ortadan kalkması ve konunun salt düzenlemeyi ilgilendiren teknik bir hususa ilişkin olması halinde Kurul’un soruşturma açıp açmama konusunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte, bu takdir yetkisinin 4054 sayılı Kanun’un öngördüğü amaca uygun ve hukuka uygun bir şekilde kullanılması gerektiği, şikayet konusu fiiller hakkında yukarıda anlatılan mevzuat hükümleri uyarınca sektörel düzenleyici kurum tarafından aynı fiil hakkında uygulanabilecek idari yaptırımların ise Kurul tarafından dikkate alınması ve genel olarak iki kurumun işbirliği içerisinde bulunması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

(344) Danıştay 13. Dairesi’nin yukarıda yer verilen kararlarda oluşturduğu kanaatin E:2010/4805, K:2014/832 sayılı kararda da yer bulduğu görülmektedir. Söz konusu kararda, düzenleyici otorite tarafından düzenleme alanına giren bir davranış hakkında işlem tesis edilmiş olmasının, konunun Kurum tarafından incelenmesinin önünde engel oluşturmayacağı hususu açıklıkla vurgulanmakta ve bu gerekçeyle şikâyet konusu davranış hakkında herhangi bir işlem tesis edilemeyeceği yönündeki Kurul kararı hukuka uygun görülmeyerek iptal edilmektedir.

(345) Anılan Danıştay kararları ışığında, ilgili sektörel düzenleyici otorite ve Kurum’un uygulamakla yükümlü oldukları mevzuat bakımından inceleme yürütme kabiliyetine sahip olması gerekmekte ancak aynı fiil hakkında uygulanabilecek idari yaptırımlar bakımından kurumların birbirlerinin yaptırımlarını dikkate alması beklenmekte ve genel olarak iki kurumun işbirliği içerisinde bulunması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

(346) Kurul kararlarında farklı pazarlarda yürütülen soruşturmalar kapsamında düzenleme-rekabet hukuku ilişkisinin tartışıldığı görülmekte olup ilgili kararlara aşağıda yer verilmektedir:

(347) Telekomünikasyon sektörüne ilişkin 19.11.2008 tarih ve 08-65/1055-411 sayılı kararda 4054 sayılı Kanun’un tüm sektörlere uygulandığı ve bankacılık sektöründeki belli düzeydeki birleşme ve devralma işlemlerine istisna getiren düzenlemeler dışında herhangi bir sektörün açık veya örtülü bir şekilde 4054 sayılı Kanun’un uygulaması dışına çıkaran yasal düzenlemenin bulunmadığı belirtilmiştir. Bu kapsamda 2813 sayılı Kanun ile rekabete aykırı eylemler hakkında Telekomünikasyon Kurumuna verilen yetkilerin Kurul’un telekomünikasyon sektöründe 4054 sayılı Kanun’u uygulamasını dışlamadığı ve 4054 sayılı Kanun hükümlerinin bu sektöre uygulanması konusunda Telekomünikasyon Kurumuna yetki ve görev vermediği, telekomünikasyon düzenlemelerinin rekabet kurallarının kapsamını genişletmediği, daraltmadığı ve 4054 sayılı Kanun ile korunan menfaatlere ilişkin kurumlar arası bir görev değişikliğine sebep olmadığı, telekomünikasyon mevzuatının, daha rekabetçi bir yapı sağlanması için yeni yükümlülükler getirmekte olduğu, ancak rekabet kuralları kapsamında yeni yükümlülükler getirmediği ve 4054 sayılı Kanun çerçevesinde Kurul tarafından teşebbüslere rekabet kurallarının uygulanmasına yönelik açık veya zımni bir bağışıklığın tanınmadığı dile getirilmiştir. Nitekim uygulamada göz önüne alınması gerekenin inceleme konusu uyuşmazlığın aynı zamanda sektör spesifik düzenlemelere de aykırılık teşkil edip etmediği değil, rekabet kurallarının süregelen uygulamaları ile benimsediği standartlar/prensipler çerçevesinde ortada bir ihlalin bulunup bulunmadığı olduğu kararda belirtilmiştir.

(348) Bu sektöre ilişkin bir diğer karar olan 19.12.2013 tarih ve 13-71/992-423 sayılı kararda ise Danıştay 13. Dairesi’nin yukarıda bahsedilen 13.02.2012 tarih, E:2008/13184 E. ve K:2012/359 sayılı kararına atıfla Kurul’un düzenlenen sektörlere müdahalede bulunmasının önünde bir engel olmadığı ifade edilmiştir.

(349) Kurul’un benzer nitelikteki altyapı/erişim pazarlarında hâkim durumda bulunan teşebbüsün fiyat sıkıştırması yoluyla alt pazardaki rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı iddialarının ele alındığı diğer kararlarında ise her iki pazarın tarifelerinin de Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından belirlendiği ya da onaylandığı durumda herhangi bir işlem tesis etmediği⁹⁰, üst pazardaki tarifelerin düzenlenmesine rağmen alt pazarlarda herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı durumlarda ise iddiaları 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirdiği⁹¹ görülmektedir. Kurul, fiyat sıkıştırması davranışını 4054 sayılı Kanun kapsamında incelediği kararlarında, alt pazardaki fiyatların düzenlenmemesini teşebbüsün belirli bir fiyatlandırma serbestisi olduğu şeklinde değerlendirmekte ve “[sektörel] düzenlemeleri dikkate alarak, söz konusu düzenlemelerin sınırları içerisinde teşebbüslerin kendi iradeleriyle ortaya koydukları davranışları inceleme konusu yapmaktadır”⁹² ifadesiyle teşebbüsün iradesi/davranış serbestisini bir ölçüt olarak ele aldığını belirtmektedir.⁹³

(350) Bankacılık sektörüne ilişkin 08.03.2013 tarih ve 13-13/198-100 sayılı kararda 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile 3. maddesinin gerekçesine değinilerek Türkiye sınırlarındaki tüm mal ve hizmet piyasalarında meydana gelebilecek her türlü rekabeti kısıtlayıcı anlaşma, uyumlu eylem vb. işlemlerin Kanun kapsamında ele alındığı, dolayısıyla bankaların ve genel olarak finansal hizmet kuruluşlarının eylemlerinin de bu kapsama girdiği belirtilmiştir. Ayrıca kararda “…gerek BDDK gerekse TCMB ile raportörlerce yapılan görüşmelerde soruşturmaya konu olan eylemlere ilişkin olarak, bankaların uzlaşma içerisinde hareket etmelerine yol açabilecek bir hukuki düzenlemenin ya da talimatın bulunmadığı açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla bankaların düzenleyici kurumlara olan sorumlulukları sebebiyle rekabetin sınırlandığı iddiasının kabulü mümkün görünmemektedir.” denilerek Kurum’un bu konuda soruşturma yürütme yetkisi olmadığı savunması kabul edilmemiştir.

(351) Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.’nin (TÜPRAŞ) fiyatlandırma ve sözleşmelere ilişkin uygulamaları yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal edip etmediğine yönelik yürütülen soruşturmaya ilişkin 17.01.2014 tarih ve 14-03/60-24 sayılı kararda TÜPRAŞ’ın fiyat serbestisine sahip olduğu belirtilmiş ve Danıştay 13. Dairesi’nin E:2008/14245, K:2012/960 sayılı kararına atıfta bulunularak regülasyona tabi bir piyasada faaliyet gösteren TÜPRAŞ’ın fiyatlandırma davranışlarının 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilebileceği konusunda kuşku bulunmadığı ifade edilmiştir.

90 08.09.2005 tarih ve 05-55/833-226 sayılı, , 11.09.2008 tarih ve 08-52/792-391 sayılı, 21.10.2009 tarih ve 09-48/1206-306 sayılı ve 12.01.2010 tarih ve 10-04/39-19 sayılı Kurul kararları.

91 19.11.2008 tarih ve 08-65/1045-411 sayılı, 21.10.2009 tarih ve 09-48/1206-306 sayılı ve 17.06.2010 tarih ve 10-44/761-245 sayılı Kurul kararları.

92 11.09.2008 tarih ve 08-52/792-391 sayılı Kurul kararı.

93 Köktürk, 2012.

(352) Sonuç olarak Kurul, özellikle Danıştay’ın kararlarında yer alan açık hükümleri de dikkate alarak düzenlenen sektörler ve alanlarda rekabet ihlali şüphesinin önaraştırma ile ortadan kaldırılamadığı koşullarda soruşturma açmakta ve ihlal tespit ettiği durumlarda yaptırım uygulama yoluna gitmektedir. Kurul, düzenlenen sektörlerde rekabeti kısıtlayıcı olabilecek davranışlara, ilgili davranışların sektörel mevzuatta düzenlenmiş olmasından bağımsız olarak müdahale etmekte, teşebbüslerce dile getirilen ve ilgili pazarın düzenlemeye tabi olduğu ya da görevli düzenleyici bir otoritenin bulunduğu şeklindeki savunmaları ise kabul etmemektedir. Bununla birlikte Kurul, düzenlemenin ya da ilgili düzenleyici otoritenin, doğrudan teşebbüslerin davranışlarını belirleyen kurallar getirmesi durumunda ise rekabet hukuku çerçevesinde söz konusu davranışı 4054 sayılı Kanun kapsamında ele almamaktadır.

(353) Bu noktada belirleyici olan husus, sektörel düzenlemeler çerçevesinde incelenen teşebbüs davranışının söz konusu düzenleme sonucunda ortaya çıkıp çıkmadığı yahut teşebbüsün davranış serbestisinin bulunup bulunmadığıdır. Diğer bir deyişle, teşebbüslerin serbestçe karar alması, sektörel düzenlemeler vasıtasıyla engellenmedikçe, ilgili davranışa rekabet hukukunun uygulanabileceğinde herhangi bir kuşku bulunmamaktadır.

(354) Söz konusu yaklaşım işbu soruşturma kapsamında incelemeye konu olan elektrik sektörü için de geçerlidir. Bilindiği üzere, elektrik sektöründe sektörel düzenleyici olan EPDK ile ETKB’nin detaylı düzenlemeleri bulunmakta ve söz konusu kuruluşlar tarafından sektöre yönelik olarak inceleme ve çalışmalar gerçekleştirilmektedir. Ancak bu düzenleme ve uygulamalar elektrik sektöründe yer alan faaliyetleri 4054 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkarmamaktadır.

(355) 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddesinin uygulanması ile amaçlanan tüm mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamalar ile piyasada hâkim durumda teşebbüslerin bu durumlarını kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır. Elektrik piyasanın düzenleyici ve denetleyici bir kurumun regülasyonuna tabi olması, bu piyasada yer alan faaliyetleri 4054 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkarmamaktadır. Ancak Kurul’un söz konusu davranışlara yönelik inceleme yapması, sektörel düzenlemelerin dağıtım şirketleri ve GTŞ’lerin serbestçe karar almasını engellemediği sürece mümkündür.

(356) Bu doğrultuda, soruşturma konusu olan elektrik dağıtım ve GTŞ’nin ilgili pazarlar olan elektrik dağıtım ve tedarik pazarındaki hâkim durumlarını kötüye kullanmalarının tespit edilmesi halinde, her ne kadar söz konusu eylemlere ilişkin sektörel düzenlemeler mevcut olsa da, incelenen teşebbüsler ve eylemleri 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilecektir. Örneğin, 6446 sayılı Kanun’da hukuki ayrıştırmanın düzenlenmiş olması, dağıtım şirketi ve GTŞ’nin, bu ilkeye aykırı davranarak dağıtım şirketi bünyesindeki rekabete duyarlı bilgilerin GTŞ’nin erişimine açılması ve dağıtım şirketinin GTŞ’ye rekabeti kısıtlayıcı nitelikte avantaj sağlaması eylemlerinde bulunarak hakim durumlarını kötüye kullanmaları halinde 4054 sayılı Kanun kapsamında incelenmeleri ve yaptırıma tabi tutulmaları önünde bir engel oluşturmayacaktır. Ancak burada dikkat çekilmesi gereken husus, incelemeye konu olan teşebbüslerin hukuki ayrıştırmaya aykırı davranmaları nedeniyle değil, bu davranışları sonucunda hâkim durumlarını kötüye

kullanarak ilgili pazarlardaki rekabeti bozmaları sebebiyle Kurul’un incelemesine muhatap olmasıdır.

(357) Benzer şekilde dağıtım şirketlerinin, doğal tekel niteliğinde olan ve münhasıran sorumlu oldukları dağıtım hizmet ve faaliyetlerini gerçekleştirirken kendileriyle aynı ekonomik bütünlük içinde bulunan GTŞ’ler lehine ve diğer tedarikçiler aleyhine ayrımcı davranışlar içinde bulunmaları da rekabeti kısıtlayıcı bir nitelik arz edecektir. Bu kapsamda, her ne kadar dağıtım şirketlerinin faaliyetleri sektörel mevzuat çerçevesinde detaylı bir şekilde düzenlenmiş olsa da söz konusu eylemler 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında hâkim durumun kötüye kullanılması nedeniyle incelemeye konu olacaktır. Yine GTŞ’lerin rekabet ihlali olarak değerlendirilecek nitelikte eylemlerde bulunarak pazarda giriş engelleri yaratmaları veya pazar kapama etkisine yol açacak davranışta bulunmaları halinde söz konusu davranışlar rekabet hukuku kapsamında ele alınacaktır. Her ne kadar ilgili davranışların, bu alanlarda düzenleme ve çalışma yapan EPDK’nın görev alanına gireceği iddia edilecek olsa da piyasanın rakiplere kapanması amacını taşıması ve pazar gücünü haiz bir oyuncu tarafından yapılması sebebiyle anılan eylemin rekabet hukuku uygulaması kapsamına gireceği de açıktır.