2. GENEL OLARAK SEÇİMLİK DAVA
1.5. Seçimlik Davanın Kısmi Dava Olarak Açılıp Açılamayacağı Sorunu
HMK m.109’da düzenlendiği üzere kısmi dava, davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan bölünebilir alacağının veya hakkının yalnızca bir bölümünü dava ederek kalanını davanın kapsamı dışında tutmasıdır344. Örneğin, davalının haksız bir eylemi
nedeniyle zarara uğrayan davacının uğradığı zararı tam olarak tespit edemediği için yalnızca bir miktar üzerinden açtığı dava veya iş akdi feshedilen işçinin fazla mesai ücreti ve tazminat alacakları için işverenine açtığı dava kısmi davadır. Davacı, dava dışında kalan hak ve alacağı için ıslah yoluna başvurabilir veya ek bir dava açabilir.
Davacının kısmi davayı açmakta hukuki bir yararının olması, dava konusu edimin bölünebilir olması, alacağın aynı hukuki ilişkiden doğmuş ve muaccel olması, son olarak bakiye alacaktan feragat edilmemiş olmak kısmi davanın şartlarıdır345. Seçimlik davanın
kısmi dava olarak açılabilmesi bu şartların sağlanmasına bağlıdır. Seçimlik davanın kısmi dava olarak açılıp açılamayacağı sorununa değinmeden önce kısmi davanın şartlarına kısaca değinmekte fayda vardır.
342 Ayrıntılı bilgi için bkz. Bolayır, Nur, Medeni Usul Hukuku'nda Hakimin Hukuku Re'sen Uygulaması
İlkesi, (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2019); Akil, Cenk, “Hakimin Hukuku Kendiliğinden
Uygulaması İlkesi”, AÜHFD, C.57, S.3, (2008): s.1-32
http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/1498/16511.pdf (E.T.: 08.01.2020).
343 Ayrıntılı bilgi için bkz. Oğuz, Habip, “Taleple Bağlılık İlkesi Bakımından Yargıtay’ın Bir Kararının
İncelenmesi”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, C.0, S.8, (2016): s.301-316, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/271249 (E.T.: 08.01.2020).
344 Atalı / Ermenek / Erdoğan, Medeni Usul Hukuku, s.343; Arslan / Yılmaz / Taşpınar Ayvaz /
Hanağası, Medeni Usul Hukuku, s.299; Tanrıver, Medeni Usul Hukuku, s.589; Pekcanıtez / Özekes / Akkan / Korkmaz, Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku, C.2, s.990; Görgün / Börü / Toraman / Kodakoğlu, Medeni Usul Hukuku, s.287; Tanrıver, Süha, Makalelerim II (2006-2010), 1. Baskı, (Ankara:
Adalet Yayınevi, 2011), s.95; Akil, Kısmi Dava, s.63; Basım, Aybüke, “Kısmi Dava, Belirsiz Alacak Davası ve Manevi Tazminat Taleplerinin Bu Davalara Konu Olup Olamayacağı Sorunu”, AÜHFD, C.65, S.4, (2016): s.2685; Korkmaz, Erkan, “İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava”, Ankara Barosu Dergisi, S.1, (2016): s. 229; Tamer, Şaban, “Medeni Usul Hukukunda Kısmi Dava” (Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi, 2018), s.19; İnan, Muhammet, “Medeni Yargıda Kısmi Dava” (Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi, 2011), s.11.
345 Kısmi davanın şartları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Akil, Kısmi Dava, s.65 vd.; Pekcanıtez / Özekes
/ Akkan / Korkmaz, Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku, C.2, s.990 vd.; ; İnan, a.g.e. s.48 vd; Tamer, a.g.e., s.25 vd.
Kısmi davanın ilk şartı, davacının kısmi dava açmasında hukuki yararının346
bulunmasıdır. Davacının talebini kısmi olarak ileri sürmesi için korunmaya değer hukuki yararının bulunması şarttır347. Kısmi davanın şartları arasında düzenlenen hukuki yarar,
genel dava şartı olan hukuki yarardan, davacının hak ve alacağının tamamı için değil belli bir kısmını dava etmesi için hukuki yararının bulunması açısından ayrılmaktadır348.
Kısmi davanın bir diğer şartı talep konusunun bölünebilir nitelikte olması gerektiğidir349. Yalnızca para alacakları değil, bölünebilir niteliğe sahip diğer hak ve
alacaklar da kısmi davanın konusunu oluşturabilir. Örneğin, 100 kilo buğdayın 50 kilosunun teslimi talebi kısmi davanın konusunu oluşturabilir350.
Muaccel olan alacağın veya hakkın bir kısmının talep edildiği davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için alacağın veya hakkın tamamının davacı ile davalı arasındaki aynı hukuki ilişkiden (örneğin; eser sözleşmesi veya satım sözleşmesinden) doğmuş olması gerekir. Aynı hukuki ilişkiden doğmayan alacakların kısmi dava olarak açılması mümkün değildir351. Örneğin, davacının satım sözleşmesi ve eser sözleşmesi
346 Hukuki menfaat (hukuki yarar) kavramı ve hukuki menfaat kavramına ilişkin görüşler için bkz.
Belgesay, Mustafa Reşit, Dava Teorisi, (İstanbul: 1943), s.29-47; Hanağası, Emel, Davada Menfaat, 1.
Baskı, (Yetkin Yayınları, 2009), s.136-155; Medeni usul hukukunda hukuki menfaat kavramının yanında hukuki yarar kavramı da kullanılırken Yargıtay kararlarında bu kavramların yanında hukuki çıkar veya hukuksal yarar terimleri de kullanılmaktadır. Yargıtay, hukuki menfaati diğer bir kullanımla hukuki yararı, davacının korunmaya değer bir hakkının mevcut olması olarak tanımlamaktadır (Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 2016/1918 E. 2019/2692 K. https://www.karartek.com.tr/#/anasayfa (E.T.: 31.12.2019).) Örneğin, trafik kazasında ölen kişinin yakınları, hukuki menfaatlerine uygun olarak maddi ve manevi tazminat davası açabilirken kişinin ölümü nedeniyle ölenin alacaklıları uğradıkları zararın giderilmesini isteyemezler. Ölenin alacaklılarının ekonomik menfaatleri olsa da böyle bir davayı açmakta hukuki menfaatleri yoktur.
347“…alacaklı alacağının tümü hakkında dava açmak zorunda olmayıp fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmak
suretiyle önce alacağının bir bölümünü ve yasanın verdiği bu hakkı kötüye kullanmadıkça ve kısmi dava açma hususunda korunmaya değer bir yararı bulundukça, sonradan açacağı ek dava ile alacağının kalan bölümünü isteyebilir.” Yargıtay 21. HD. 27.03.2007 T. 2007/3976 E. 2007/5212 K. https://www.sinerjimevzuat.com.tr/index.jsf?dswid=347# (E.T.: 23.01.2020).
348 İnan, “Medeni Yargıda Kısmi Dava”, s.50.
349 Görgün / Börü / Toraman / Kodakoğlu, Medeni Usul Hukuku, s.287; Alacakların bölünebilir olup
olmaması maddi hukukun konusudur. Dolayısıyla kısmi davanın açılıp açılamayacağı maddi hukuk sorunudur. Ayrıntılı bilgi için bkz. Nomer, Haluk Nami, “Manevi Tazminat Alacağında Kısmi Dava Mümkün Müdür?”, İÜHFM, C.58, S.1-2 (2000): s.222-223; Maddi hukuk anlamında alacağın bölünebilirliği alacağın bir kısmının temlik, ibra, ifa gibi işlemlere konu edilebilmesine; birden çok parçaya ayrıldığında özünde bir değişiklik ve değerinde kayda değer bir azalmanın olmamasına bağlıdır Özellikle para alacakları ve misli eşyalar bölünebilir nitelikte olduğu gibi bölünebilir nitelikte olan başka alacaklar da kısmi davanın konusunu oluşturabilir. Miktarları sayı, tartı ile belirlenebilen ve birbirlerinin yerine konulabilen misli eşyalar bölündükleri zaman değer kaybına uğramazlar. Tür borçları veya konusu bir şey verme olan edimler de genellikle bölünebilir niteliktedir. Örneğin, yarım ton şeker pancarının teslimi. Bkz.
Akil, Kısmi Dava, s.66; Tamer, “Medeni Usul Hukukunda Kısmi Dava”, s.27.
350 İnan, “Medeni Yargıda Kısmi Dava”, s.12.
olmak üzere iki farklı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağından biri için alacağın tamamı talep edilmiş ve diğer hukuki ilişkiden kaynaklanan alacak saklı tutulmuş ise açılan dava, kısmi dava değildir, şartları varsa davaların yığılması söz konusu olur. Aynı zamanda davacı, alacağın muaccel olan kısmını dava etmişse ve bakiye alacağı henüz muaccel olmamış ise sonradan açacağı dava ek dava değil yine tam dava olacaktır352. Son olarak
davacının davanın açıldığı tarihte hukuken talep edilebilir daha fazla hak ve alacağı olmasına rağmen alacağının bir kısmını talep edip bakiye alacağından açıkça vazgeçmemesi gerekir.
Seçimlik davanın kısmi dava olarak açılabilmesi kanaatimizce teorik olarak mümkündür ancak bu durum uygulamada nadiren karşımıza çıkmaktadır. Seçimlik dava, yalnızca seçimlik borçlarda seçim hakkı kendisine ait olan borçlu veya üçüncü kişinin bu hakkı kullanmaktan kaçınması halinde alacaklı tarafından açılabilir. Seçimlik borç ilişkisinin tarafı olan alacaklının seçimlik taleplerini kısmi olarak ileri sürebilmesi için hukuki bir yararının bulunması, alacağın aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve seçimlik edimlerin konusunu oluşturan şeylerin tamamının bölünebilir nitelikte olması gerekir. Örneğin, aralarında seçimlik borç ilişkisi kurulan taraflardan birinin diğerine 100 kasa şeftali vermeyi veya 3.000 TL ödemeyi taahhüt etmesi halinde edimler bölünebilir niteliktedir, diğer şartların varlığı halinde seçimlik dava kısmi talepler halinde ileri sürülebilecektir353. Görüldüğü üzere seçimlik davanın kısmi dava olarak açılabilmesi
kısmi dava şartlarının gerçekleşmesine ve taraflar arasında seçimlik borç ilişkisinin bulunmasına bağlıdır. Seçimlik borç ilişkisinin kurulması ile edimler en başta bellidir ancak ifa konusu edim belirsizdir. Seçim hakkının kullanılması ile bu belirsizlik sona erecektir. Dolayısıyla seçimlik borcun söz konusu olduğu seçimlik davada, edimler dava açılırken bellidir. Kısmi davanın kapsamını sınırlandıran “Talep konusunun miktarı
tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” (HMK m.109/2) hükmü
01.04.2015 tarihinde, 6644 sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 4’üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır354. Talep konusu açıkça belli olan seçimlik davada, kanaatimizce davacının
352 Akil, Kısmi Dava, s. 68-69; Pekcanıtez / Özekes / Akkan / Korkmaz, Pekcanıtez Usul Medeni Usul
Hukuku, C.2, s.991; İnan, “Medeni Yargıda Kısmi Dava”, s.63-64; Tamer, “Medeni Usul Hukukunda Kısmi Dava”, s.29.
353 Akil, Kısmi Dava, s.286.
354 “Bölünebilen edimlerde, alacak kesinlik görüntüsü içinde olsa dahi kısmi dava hakkının
seçimlik talepleri kısmi olarak ileri sürmesi HMK m.109/2 hükmünün yürürlükte olduğu dönem itibariyle mümkün değildir. Nitekim kanunun emredici hükmü gereğince talep konusunun belirli olduğu durumda kısmi dava açılamaz.