1.5. MEġRU SAVUNMA
1.5.3. MeĢru Savunmanın ġartları
1.5.3.2. Savunmaya ĠliĢkin ġartlar
1.5.3.2.1.Savunmada Zorunluluk Olması
Savunma, saldırana karĢı yönelen ve saldırının uzaklaĢtırılması amacıyla icra edilen her türlü hareketlerdir142
. 5237 sayılı TCK‘nın 25/1. maddesinde, “saldırıyı o anda hal ve koşullara göre orantılı bir biçimde defetme zorunluluğundan” bahsedilmektedir. ġu halde saldırı ile savunma aynı anda olmalıdır. Saldırıyla aynı anda olan savunmanın haklı ve hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi, baĢka türlü tecavüzden kurtulmak imkânının bulunmamasına, baĢka bir deyiĢle saldırıdan kurtulmak için savunma zorunluluğu bulunmasına bağlıdır143
. Bu zorunluluğun bulunup bulunmadığı, her olayın somut özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilecektir.
Saldırıdan baĢka türlü kurtulma olanağı bulunmamalıdır. Saldırının niteliğine daha hafif bir davranıĢla önleme olanağı bulunup bulunmadığına göre savunma değerlendirilmelidir. Hemen ifade etmek gerekir ki; savunma zorunluluğu bulunan kimsenin kaçması olanaklı iken kaçmadığı ve savunma zorunluluğunun gereğini yaptığı için, yasal savunmadan yararlandırılmaması düĢünülemez144
. Yani, kanun kimseyi kahramanlığa, kabadayılığa veya Ģerefsiz ya da alçak bir Ģekilde hareket etmeye zorlayamaz. Yargıtay‘ında bu gerekçeyle kaçma imkânı varken, kaçmayıp karĢılık veren kimsenin meĢru savunma halinde olduğunu kabul ettiği pek çok kararları vardır145 . 141 KOCA-ÜZÜLMEZ, s. 223. 142 KOCA-ÜZÜLMEZ, s. 223.
143 ARTUK- GÖKÇEN- YENĠDÜNYA, s.546. 144 BAKICI, s. 554.
145
―Olay günü sanıkla önce tartıĢmaya girdiği, orada bulunanlarca ayrıldıkları, bu aĢamada maktulün, sanığın ―bu burada kalmaz, seninle görüĢeceğiz‖ dediği, aynı gün içinde aynı mevkide koyun otlatmaya çıkan maktulün ve sanığın karĢılaĢtıkları, olay yerinde maktulün sanığın üzerine yürüdüğü, sanığın gelmemesi için uyarmasına rağmen gelip bastonuyla sanığa vurduğu, daha sonra maktulün belinden silahını çıkararak 4 metreden sanığa iki el ateĢ ettiği, nitekim olay yerinde bulunan bir kovanın ve silahta
50
Ortaçağ Avrupa‘sında dönemin hukukçuları, kaçma imkânı var olduğu halde meĢru müdafaada bulunma imkânını soylu kiĢiler bakımından kabul etmekle beraber halktan bir kimsenin saldırıya uğraması durumunda kaçma imkânı varsa ve kaçmamıĢsa meĢru müdafaa hakkının bulunmadığını ileri sürmüĢlerdir. Günümüzde bütün hukukçular, böyle bir ayrımın doğru olmadığını, sosyal statüsü ne olursa olsun saldırıya uğrayan herkesin kaçma zorunluluğu olmadığı görüĢünü paylaĢmaktadır. Saldırıdan kaçmak suretiyle kurtulma olanağının olması, baĢlı baĢına savunmanın meĢru olduğunu göstermez. Bu nedenle olay sırasındaki koĢullar göz önüne alınarak saldırıdan onur kırıcı bir Ģekilde kaçınma olanağının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir. Yargıtay da vermiĢ olduğu kararlarında saldırıdan kaçma imkânı bulunduğu halde kaçmayıp kendini savunan kiĢinin meĢru savunma halinde bulunduğu görüĢündedir146
.
1.5.3.2.2.Savunmanın Saldırıya ve Saldırana KarĢı Yapılması
MeĢru savunma, haksız saldırı nedeniyle ve bu saldırıyı ortadan kaldırmak amacıyla yapıldığından, savunma mutlaka saldırıya veya saldırgana karĢı yapılmalıdır. Bir baĢkasına yapılan savunma, saldırı niteliğinde olacaktır. Örneğin kendisini döven fail yerine, olaya karıĢmayan ve olay yerinde bulunan failin eĢi veya çocuğuna sopayla vurulması veya taĢ atılması halinde haklı savunmadan bahsedilemeyecektir147
. Ancak yanılma halinde ise, 5237 sayılı TCK‘nın hataya iliĢkin 30. maddesi uygulanmalıdır.
Savunma içeren hareketin sapma sonucu diğer bir kimseye zarar vermesi halinde de meĢru savunmadan yararlanılır. Örneğin, saldırgan A‘nın ateĢine karĢılık veren B‘nin, A‘nın kendisini yere atması sonucu arkasında bulunan C‘yi vurması halinde, B meĢru savunmadan yararlanır. Yargıtay da silahlı saldırıya maruz kalan kiĢinin kendini
sıkıĢan kovanın maktulün silahıyla uyumlu olduğunun uzmanlık raporlarıyla tespit edildiği, öldürüleceği korkusuna kapılan sanığın kendi tabancasını çekerek saldırısına devam eden maktule ateĢ ettiği, maktulün biri sağ bacak diz üzerinden diğeri göbek sağ taraftan olmak üzere yaralandığı be batındaki büyük damar yaralanmasına bağlı olarak öldüğü, öldürme eyleminin meĢru savunma koĢullarında gerçekleĢtiği,‖Y.1. CD, 05.12.2007, 2007/6258 E. 2007/9115 K. (YKD, C. 34, S. 5, Mayıs 2008, s. 974-975)
146
YOKUġ SEVÜK, ―Hukuka Uygunluk Sebepleri‖, s. 104.
51
korumak için ateĢ etmesi sonucu hedefte hata neticesi pencerede bulunan 12 yaĢındaki çocuğun ölmesi olayında meĢru savunmanın varlığını kabul etmiĢtir148
.
1.5.3.2.3.Savunmanın Saldırı ile Orantılı Olması
MeĢru savunma haksız saldırıyı durduracak ölçüde olmak zorundadır149
. Savunma zorunluluğunda belirtildiği gibi savunma ile tecavüz arasındaki oran Ģartı da her somut olaya göre değerlendirilmelidir150
.Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26.02.2008 tarih ve 281/37 sayılı kararında; “maktulün ırzına yönelik saldırısı karşısında, sanığın kendisi ve yanındakileri savunma hakkının doğduğunu kabul etmekle birlikte, sanığın doğrudan göğüs bölgesine ateş etmek suretiyle maktulü öldürmesi eyleminde, savunma ve saldırı arasındaki dengenin savunma lehine bozulmuş olduğu, dolayısıyla da ölçülülük ilkesinin ihlal edilmiş olması nedenine dayalı olarak meşru savunma koşullarının bulunmadığını” kabul ederek, her somut olaya göre değerlendirme yapılması gerektiği yönünde içtihatta bulunmuĢtur.
Saldırı ile savunma arasında iki bakımdan denge aranmaktadır. Öncelikle savunmada kullanılan araçlar ile saldırıda kullanılan araçlar arasında denge bulunması gereklidir. Ġkinci olarak da saldırıya uğrayan hak ile zarar verilen hak arasında oran bulunmalıdır151
.
Savunmada kullanılan araç ile saldırıda kullanılan araç arasında bir orantı olmalıdır. Burada araçların aynı olması kastedilmemekte, somut olayın ve tarafların özelliklerine göre araçların saldırıda ve savunmadaki etkilerinin denkliği dikkate alınmaktadır. Bu bakımdan bedenen güçlü bir kiĢinin fiziksel saldırısına karĢı, bedensel olarak kendini savunamayacak durumda olan bir kiĢinin silahla kendini savunması halinde veya bıçakla saldırıda bulunan kimseye karĢı ateĢli silahla savunma halinde
148 YOKUġ SEVÜK,‖ Hukuka Uygunluk Sebepleri‖, s. 110.
149 Madde gerekçesinde de; “Savunmanın “saldırı ile orantılı biçimde” olması, yani saldırıyı defedecek
ölçüde olması, meşru savunmanın temel koşullarından birisi olarak kabul edilmiştir. Saldırıya uğrayan kişi, ancak bu saldırıyı etkisiz kılacak ölçüde bir davranış gerçekleştirdiği takdirde, meşru savunma hukuka uygunluk nedeninden yararlanacaktır.” denilmek suretiyle bu duruma değinilmiĢtir.
150
ARTUK- GÖKÇEN- YENĠDÜNYA, s. 547.
52
saldırı ile savunma arasında orantıdan söz edilebilir. Ayrıca araçlar arasındaki orantı, aracın ölçülü kullanılmasını da gerektirir. Bu nedenle savunmada kullanılan araç, saldırıyı defetmeye yarayacak ve yetecek ölçüde kullanılmalıdır152.Nitekim Yargıtay da
birkararında, maktulün ırzına yönelik saldırı karĢısında, sanığın kendisi ve yanındakileri savunma hakkının doğduğunu kabul etmekle birlikte, “sanığın doğrudan göğüs bölgesine ateş etmek suretiyle maktulü öldürmesi eyleminde, savunma ile saldırı arasındaki dengenin savunma lehine bozulmuş olduğu, dolayısıyla da ölçülülük ilkesinin ihlal edilmiş olması nedenine dayalı olarak ” meĢru savunma koĢullarının bulunmadığını kabul etmiĢtir153. Ayrıca Yargıtay, savunmanın meĢru koĢullarda
baĢladığını fakat ölçülülük ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle meĢru müdafaanın kabul edilmediği bu gibi durumlarda ―sınırın aĢılması‖ nın söz konusu olabileceğini belirtmektedir.
Saldırı ile savunma arasındaki denge ikinci olarak saldırılan hak ve savunulan hak bakımından aranmaktadır. Burada haklar arasında mutlak eĢitlik aranmaz. Önemli olan saldırıya uğrayan hakkın meĢru savunma kapsamına giren bir hak olmasıdır. Böyle bir hak söz konusu ise orantılılık açısından artık zarar verilen hakkın niteliği değil, ancak savunmanın gerekli olup olmadığı ve biçimi önem arz eder. Örneğin kendisine cinsel saldırıda bulunan kiĢiyi öldürme eyleminde, korunan hak kiĢinin cinsel özgürlüğü, zarar verilen hak ise saldırganın yaĢam hakkı olmasına rağmen, savunmanın zorunluluğu gibi diğer koĢullar varsa orantı kabul edilebilir, kiĢi kasten öldürme suçu bakımından meĢru savunmadan yararlanır154
.
MeĢru savunmada mala yönelik saldırıyı önlemek için kiĢilere zarar verilmesi kabul edilmekle birlikte haklar arasındaki oranın ihlal edilip edilmediği büyük önem taĢımaktadır. Mülkiyet hakkının korunması için yaĢam hakkının feda edildiği durumlarda Yargıtay olayın gerçekleĢme Ģekli ve savunma hareketinin saldırıyı defedecek ölçüde yapılıp yapılmadığını dikkate almıĢtır. Öğretide farklı görüĢler
152YOKUġ SEVÜK, Hukuka Uygunluk Sebepleri, s. 104. 153
YCGK, 26.02.2008, 281/37. Bkz. YOKUġ SEVÜK, Hukuka Uygunluk Sebepleri, s. 105.
53
bulunmakla birlikte mülkiyet hakkı ile hayat hakkı arsında bir denge bulunduğu söylenemez. Bu bakımdan bir kimse malını müdafaa ederken diğer bir kimsenin hayat hakkını sonlandıramaz155
. Ancak böyle bir saldırı mal sahibi bakımından hayati tehlike doğuruyorsa, saldırganın öldürülmesi halinde meĢru savunma söz konusu olur. MeĢru savunmada mülkiyet hakkının korunması için yaĢam hakkını sonlandırma hususu, AĠHS‘nin yaĢam hakkını garanti altına alan 2. maddesi açısından da öğretide tartıĢılmıĢtır. AĠHS m. 2/2-a‘da “bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması için ” kuvvete baĢvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelen öldürmenin, yaĢam hakkının ihlali kapsamında değerlendirilemeyeceği öngörülmektedir. AĠHS‘nin 2/2 maddesinde yaĢam hakkının ihlali olarak kabul edilmeyecek haller sınırlı olarak sayılmaktadır. Mülkü korumak amaçlı öldürmelere maddede yer verilmemiĢtir. Öğretide bu hükümden yola çıkarak mülkiyetin korunması amacıyla adam öldürmenin iç hukuka uygun sayılması halinde AĠHS‘nin yaĢam hakkını garanti altına alan 2. maddesine aykırılığın söz konusu olacağı belirtilmektedir. Buna karĢın AĠHS m.2/2-a‘daki hükmün AĠHS‘nin bireylerin meĢru müdafaa hakkını değil, devletin vatandaĢlarını öldürme hakkını bir baĢka deyiĢle devletin ölümcül güç kullanımını kısıtladığı ve haksız Ģiddet kullanımının mala karĢı Ģiddeti de kapsadığı, bu nedenle malı gasp edilen kiĢinin saldırgana karĢı meĢru savunmada bulunabileceği belirtilmektedir156.
Burada polisin meĢru savunma hali içinde silah kullanma yetkisi ve yaĢam hakkına müdahalesi ele alınabilir157
. Polis, meĢru savunma hakkının kullanılması kapsamındasilah kullanmaya yetkili olup, kendisinin veya baĢkasının yaĢamına yönelik bir saldırıyı defetmek zorunluluğu karĢısında saldırı ile orantılı biçimde saldırgana yönelik olarak silah kullanabilir (PVSK m. 16/7-a). Örneğin, yaĢamı tehdit altında olan rehineyi kurtarmak için polis tarafından, rehineyi kurtarmak amacıyla ve kurtarmaya yetecek ölçüde rehin alan kiĢiye ateĢ edilebilir. Bunun için rehinenin baĢka türlü kurtarılma imkanının olmaması gerekir. AĠHS‘nin yaĢam hakkını garanti altına alan m.
155 Aksi görüĢ için bkz. ÖZGENÇ, Gazi ġerhi, s. 370. 156
HAKERĠ, a.g.e , s. 288.
54
2/2-a, buna olanak tanımaktadır. TCK‘nın meĢru savunmaya iliĢkin hükümleri çerçevesinde bu fiilin hukuka uygun olduğunu kabul etmek gerekir. Devlet görevlilerin ölümcül güç kullanımı bakımından AĠHS m. 2/2, sadece yaĢama yönelik saldırılar karĢısında meĢru savunmayı kabul etmektedir. Mülkü korumak amaçlı güç kullanımına ise SözleĢmenin 2/2 maddesinde yer verilmemiĢtir. Mülk ile birlikte yaĢam da tehlike altında olmadıkça mülkü korumak amacıyla ölümcül güç kullanımı meĢru görülemez. Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi m. 2/2‘de yaĢam hakkına yönelik saldırı karĢısında meĢru savunma halinin zorunlu olması ve bu kapsamda silah kullanılması sonucu meydan gelen öldürme fiilinin, yaĢam hakkının ihlaline neden olmayacağı öngörüldüğünden; PVSK m. 16/7-a gereğince silah kullanımı sonucu ölüme neden olan eylemleri, her hakka yönelik bir saldırı karĢısında değil, polisin kendisinin veya baĢkasının yaĢam hakkına yönelik bir saldırı karĢısında yapılacak meĢru savunma haline iliĢkin olarak dar yorumlamak gerekir. Sadece yaĢam hakkına yönelik olan saldırılarda, polis tarafından ölüm meydana getirecek Ģekilde uygulanan meĢru savunma AĠHS‘nin 2. ile Anayasa‘nın 17. maddelerine aykırı olmayacaktır158
.
1.6.HAKKIN ĠCRASI