KiĢinin Üzerinde Mutlak Surette Tasarruf Edebileceğ

edebileceği hakkın bulunması‖, ―rızaya ehliyet‖ ve ―rızanın açıklanması‖ baĢlıkları altında incelenecektir.

1.7.3.1.KiĢinin Üzerinde Mutlak Surette Tasarruf Edebileceği Hakkın Bulunması

Ġnceleme konumuz açısından rıza, kiĢinin mutlak Ģekilde tasarruf edebileceği haklar bakımından etkilidir. Diğer bir anlatımla, fertlerin üzerinde mutlak bir tasarruf yetkisinin bulunmadığı haklara iliĢkin rıza beyanı, fiili hukuka uygun hale getirmez. Bir kiĢinin hangi haklar üzerinde mutlak tasarruf yetkisine sahip olduğu bütün hukuk düzenine hâkim olan genel ilkelerden çıkarılmalıdır234

. Bu konuda ölçüt olarak, gerek korunan hak ve yararın gerekse hareketin yöneldiği ve suç tipinde belirtilen konunun

232 _{KOCA-ÜZÜLMEZ, s. 231.} 233

PARLAR- HATĠPOĞLU, s. 284.

82

kiĢiye ait olması aranır. Bu iki husus aynı kiĢide birleĢiyorsa rıza geçerlidir. Mağdurun üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabileceği bir hakkın var olup olmadığı konusunda yararlanılabilecek bir baĢka ölçüt de fiilin Ģikâyete tabi olup olmadığıdır. Kural olarak soruĢturulması ve kovuĢturulması Ģikâyete tabi suçlar bakımından mağdurun üzerinde tasarruf edebileceği bir hakkın var olduğu kabul edilebilir235

. Ancak takibi Ģikayete tabi olmayan bazı suçlarda ilgilinin rızasının fiili hukuka uygun hal getirmesi mümkün olduğu gibi (örneğin hırsızlık suçu m. 141), takibi Ģikayete bağlı olmakla birlikte rızanın fiili hukuka uygun hale getirmeyeceği suçların (örneğin reĢit olmayanla cinsel iliĢki suçu m. 104) bulunabileceğini de göz önünde bulundurmak gerekir236

. AĢağıda bu konuda TCK‘da yer alan suçlar bakımından genel bir değerlendirme yapılacaktır.

Doğrudan doğruya devlete ait menfaatleri ihlal eden suçlarda, fertlerin rızasının hukuki değeri yoktur. Çünkü bu gibi haklar üzerinde ferdin tasarruf yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle, devletin egemenlik alametlerine ve organlarının saygınlığına karĢı iĢlenen suçlar (TCK m. 299-343), devlet idaresinin güvenirliliğine karĢı suçlar (TCK m. 247-266), adliye (TCK m. 267-298), kamu barıĢı (TCK m. 213- 222), kamu güvenine (TCK m. 197-212) karĢı iĢlenen suçlarda ilgilinin rızası etkili değildir.

KiĢinin üzerinde serbestçe ve mutlak bir Ģekilde tasarruf edebileceği haklar kategorisinden biri, mal varlığına iliĢkin haklardır. Bu bakımdan mal aleyhine iĢlenen suçlarda (TCK m. 141 vd.) ilgilinin rızası kural olarak bir hukuka uygunluk sebebidir. Özellikle takibi Ģikâyete bağlı suçlar bakımından bu konuda hiçbir tereddüt bulunmamalıdır. Ancak kanunun mal varlığına iliĢkin hakların belirli bir Ģekilde kullanılmasını yasakladığı durumlarda, yasaklanan kullanma biçimine iliĢkin verilen rıza, bir hukuka uygunluk sebebi olmaz. Örneğin TCK m. 170‘de düzenlenen genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçunda ―yangın çıkarma‖ nın cezalandırılması

235

YOKUġ SEVÜK, Hukuka Uygunluk Nedenleri, s. 119.

83

öngörülmektedir. ġu halde, yangın çıkan binanın sahibi rıza gösterse bile bu tür bir binanın yakılması, suç teĢkil eder237

.

ġeref üzerindeki hak da genelde kiĢinin mutlak surette tasarruf edebileceği bir hak olarak kabul edilir. Ancak fert kendi Ģerefi üzerinde tasarruf edebilirse de kendinden baĢka diğer bir takım varlıkların Ģerefini ihlal eden suçlarda bu tasarruf yetkisini haiz değildir. Bu bakımdan kamu görevlisine görevi dolayısıyla hakaret suçu iĢlendiğinde (TCK m. 125/3/a) kamu görevlisinin rızası hukuka uygunluk sebebi olmaz. Hürriyet aleyhine iĢlenen suçlarda da ilgilinin rızası kural olarak etkilidir. Ancak etkinin derecesini tek tek suçları incelemek suretiyle tespit etmek gerekir. Mesela konut dokunulmazlığını ihlal suçu, TCK‘da hürriyet aleyhinde iĢlenen suçlar arasında düzenlenmiĢtir. Ġlgilinin meskene girilmesine rıza göstermesi fiili hukuka uygun hale getirir. Meseleyi hürriyeti kısıtlama (TCK m. 109) açısından da incelediğimizde kiĢinin kendini baĢkasının esir veya kölesi haline getirmeye iliĢkin rızası (bkz. 5237 sayılı TCK m. 80) geçerli değildir. Medeni Kanunun 23‘üncü maddesinin 2‘nci fıkrası “Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz” hükmüne yer vererek ferdin hürriyetini bizzat kendisine karĢı da korumuĢtur. Esaret veya kölelik dıĢında, sağlık veya vücut bütünlüğüne ağır bir tecavüz teĢkil edecek konularda da hürriyetten yoksun kılmaya verilecek rıza geçerli değildir. Bu gibi haller haricinde verilecek rıza geçerli olup fiili hukuka aykırı olmaktan çıkarır238

. 5237 sayılı TCK bakımından rızanın bu suçun gerçekleĢmesini engelleyebilmesi için, kiĢinin 18 yaĢını doldurmuĢ (m. 6/1 (b)) olması gerekir. Gerçekten 5237 sayılı TCK‘nın 109‘uncu maddenin 3‘üncü fıkrasının (f) bendinde “çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda buluna kişiye karşı” fiilin iĢlenmesini nitelikli hal kabul etmiĢtir. Bu düzenlemeden hareketle kanun koyucunun çocukların, hürriyetten yoksun kılma fiili bakımından, eyleme mukavemetlerinin ve iradelerinin zayıflığını göz önünde tuttuğunu belirtmeliyiz.

237

ARTUK- GÖKÇEN- YENĠDÜNYA, s.586.

84

TCK 109/5 maddesinde düzenlenen çocuklara karĢı cinsel amaçlı olarak iĢlenen ve re‘sen takip edilen kiĢiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının da iki kategoride ele alınması gerekmektedir. Birinci kategoride yer alan ―on beĢ yaĢını tamamlamamıĢ‖ çocuklara karĢı iĢlenen ―cinsel amaçlı olarak kiĢiyi hürriyetinden yoksun kılma‖ suçu ile ilgili olarak çocukların rızalarının hukuken değer ifade etmediği konusunda herhangi bir uyuĢmazlık bulunmamaktadır. Ġkinci kategoride yer alan ―on beĢ yaĢını bitirmiĢ olup da on sekiz yaĢını tamamlamamıĢ‖ çocuklara karĢı iĢlenen ―cinsel amaçlı olarak kiĢiyi hürriyetinden yoksun kılma‖ suçunda çocukların rızalarının bu suç açısından hukuka uygunluk nedeni oluĢturup oluĢturmayacağı konusu tartıĢmalıdır. Yargıtay on beĢ yaĢını tamamlamıĢ olan çocukların, cinsel amaçlı hürriyetten yoksun kılma suçuna rıza ehliyetlerinin bulunduğunu kabul etmektedir239

.

KiĢiyi hürriyetinden yoksun kılmanın özel bir halini oluĢturan 234‘üncü maddenin 1‘inci fıkrasında; “velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dâhil kan hısmının on altı yaşını bitirmemiş bir çocuğu, veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından cebir veya tehdit kullanmaksızın kaçırması veya alıkoyması halinde” cezalandırılacağı hükme bağlanmıĢtır. Böylece 16 yaĢını doldurmuĢ küçüğün rızasıyla maddede sayılan yakınlarından biri tarafından alıkonulması halinde, suç gerçekleĢmeyecektir. Ancak kanun koyucu 234‘üncü maddede 16 yaĢını doldurmuĢ çocuğun rızasına değer verirken, faille kiĢi arasındaki akrabalık iliĢkisini de dikkate almıĢtır. Bu itibarla diğer hallerde ancak ergin kiĢinin rızası, kiĢiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda geçerli bir hukuka uygunluk sebebidir240. 5237 sayılı TCK‘nın 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun‘la değiĢik 234/3 üncü maddesinde yer alan “kanuni temsilcinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi… cezalandırılır” hükmü de, bu düĢüncelerimizi teyit etmektedir.

239

YCGK, 11.3.2008-5-253/52. Karar Ġçin bkz. ZAFER, s. 330.

85

Vücut bütünlüğü ile ilgili haklar üzerinde tasarruf yetkisinin bulunup bulunmadığı ve bu yetkinin sınırlarının neden ibaret olduğu hususu doktrinde tartıĢmalara yol açmıĢtır. Genellikle kabul edildiğine göre, insan kendi vücudunun, organlarının sınırsız hâkimi değildir. KiĢinin ülkesine topluma ve ailesine karĢı yerine getirmesi gereken bir takım görevleri vardır ve vücudunda tasarrufta bulunmak suretiyle, kendisini bu görevleri yerine getiremeyecek bir hale koymaya yetkili değildir. Bu bakımdan mağdurun rızası, toplumsal faaliyetleri hakkıyla yerine getirmeye engel olacak Ģekilde vücut bütünlüğüne zarar verecek bir fiile iliĢkin ise, geçerli değildir. Rızanın konusunun ahlaka, adaba ve genel edep kurallarına aykırı olmaması gerekir241

. Örneğin, kan vermek, 2238 sayılı Kanunun cevaz verdiği hallerde organ ve doku nakline razı olmak, hukuka uygunluk sebebi teĢkil ederse de, gebelik süresi on haftadan fazla olduğu halde çocuk düĢürmeye razı olma, hadım edilmeye muvafakat etmek, kiĢinin cinsel özgürlüğünden bahisle alenen cinsel iliĢkide bulunması hukuka uygunluk sebebi teĢkil etmez. Yine düello yapmayı kabul eden kimse, muhtemelen kendi beden bütünlüğüne yönelik bir saldırı yapılmasına, hatta hayatına son verilmesine rıza göstermiĢ sayılır. Ancak düello kurallarına uygun Ģekilde yapılmıĢ olsa dahi, düelloya rıza hukuka uygunluk nedeni sayılmaz. Böyle durumlarda vücut bütünlüğüne karĢı iĢlenen suçlarda takibi Ģikâyete bağlı olanlar bakımından ilgilinin rızasını geçerli saymak, re‘sen kovuĢturulan Ģekillerinde ise, mağdurun rızasını kabul etmemek yerinde olur242.

YaĢama hakkı da kiĢinin üzerinde tasarruf edebileceği bir hak değildir. Bu konuda tartıĢmalı olan bir husus, iyileĢmesi mümkün olmayan hastalığa tutulmuĢ ve acı çeken bir kiĢinin kendi talebi üzerine öldürülmesidir. ―Ötenazi‖ olarak adlandırılan bu durumun hukuka uygunluk sebebi sayılıp sayılmayacağı konusunda farklı görüĢler ileri sürülmüĢtür. Bir görüĢe göre, tedavisi imkânsız bir hastanın acılarını sona erdirmek için kendi talebi üzerine öldürülmesinde fail insani saiklerle davranmaktadır ve bu davranıĢ ahlaka da aykırı değildir. Bu konudaki ikinci görüĢ, ötenazinin kabul edilmesinin kötüye kullanılacağını ve yaĢamlarından ümit kesilmiĢ hastaların iyileĢmesinin de çok sık

241

ZAFER, s. 327.

86

olduğunu ileri sürmekte ve bu bakımdan ötenazinin kasten öldürmeden farklı olmadığını savunmaktadır. Bu konudaki son bir görüĢe göre daha hafif bir cezayla karĢılanan ayrı ve bağımsız bir suç sayılmalıdır. Türk hukukunda, kiĢinin yaĢama hakkı üzerinde tasarruf etmesi ve bu hakkına yönelik saldırılara rıza göstermesi kabul edilmemektedir. Aktif ve pasif ötenaziye katılanlar, insan öldürme suçunu iĢlemiĢ veya bu suça katılmıĢ olur243

.