DüĢünce Hürriyetinin Sınırlandırılması, Sınırlandırma

DüĢünme, insanın iç dünyasında hem fiziki hem felsefi anlamda bir hareketliliktir. DüĢünce ise düĢünmenin elle tutulup kavranamayan, görülemeyen ne var ki hissedilebilen ve hem bireyin hem toplumun hem tüm insanlığın hayatına yön veren, bunları renklendiren en değerli insan ürünüdür. Böyle olunca, düĢünmenin her ürününü

171 _{ARTUK- GÖKÇEN- YENĠDÜNYA, s.554.} 172

ALACAKAPTAN, s. 26 vd.

60

düĢünce sayıp hukuki korumadan yararlandırıp yararlandırmama sorunu ortaya çıkmaktadır. Günümüzde farklı yaklaĢımlar bulunmakla birlikte en geniĢ özgürlük yanlıları bile içeriğinin ne olduğuna bakılmaksızın her beyanın, her açıklamanın düĢünce özgürlüğünün sınırsızlığından yararlanması gerektiğini ileri sürmemektedir. DüĢünce özgürlüğünün bu manada sınırsızlaĢtırılması, özgürlükler sistemini alt üst eder. Hukuk dıĢı saldırılara prim vermek anlamını taĢır174

.

DüĢünce hürriyeti ile nesneler, kavramlar, belli kaynaklar arasında bağlantı kuran, değerlendiren, yargılayan, problem çözen, yeni çözümler bulan, ilke çıkartan, baĢka bir deyiĢle sistemli bir tezi olan ve Ģiddet içermeyen ve Ģiddeti tavsiye etmeyen düĢünce açıklamalarının korunması söz konusu olmalıdır. BaĢka bir anlatımla, kiĢinin ağzından çıkan her ifadenin bu hürriyetten yararlanması mümkün değildir. O halde, düĢünce açıklaması kapsamına girebilecek nitelikteki ifadeler nelerdir? Bu sorunun cevabı belki hangi ifadelerin birer düĢünce açıklaması sayılamayacağı belirtilerek verilebilir. Gerçekte düĢünce açıklaması niteliğini taĢımayan ifadelerin eksiksiz bir listesini çıkarmak mümkün değildir175

.

Hukuk alanında bizi ilgilendiren düĢünce, gerçekçi düĢüncedir. O da bir amaç doğrultusunda düĢüncelerin bir araya getirilmesi ve düzenlenmesine yönelik mantıklı düĢüncedir. Bu bakımdan; kötüleyici, aĢağılayıcı, tahkir edici176_{, bilimsel değerden}

yoksun, sanatsal yönü bulunmayan, sırf ar ve hayâ duygularını incitmek amacı güden beyan, açıklama ve ürünleri düĢünceyi açıklama özgürlüğünün kapsamına sokamayız.

Bundan baĢka hukuk düzenini, hukuka aykırı yöntemlerle Ģiddet kullanarak değiĢtirmeye, yıkmaya, tahrik ve teĢvik eylemleri ile genel olarak suç iĢlemeye tahrik eylemleri, teknik nitelemeyle zarar neticesi doğurmaya elveriĢli tehlike eylemleri, düĢünceyi açıklama özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez177

.

174 _{ALACAKAPTAN, s. 18.} 175

ARTUK- GÖKÇEN- YENĠDÜNYA, s.559.

176 _{Nitekim tahkir ve tezyif niteliğindeki açıklamalar TCK‘nın 125, 299. maddelerinde ve diğer}

hükümlerle cezalandırılmıĢtır.

61

DüĢünce hürriyetinin sınırlandırılmasına iliĢkin genel düzenlemeler Anayasanın 26. maddesinin 2. fıkrası ile yine aynı doğrultuda olmak üzere Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‘nin 10. maddesinin 2. fıkrasında bulunmaktadır.

AĠHS‘nin 10. maddesinin 2. fıkrasında; “Bu özgürlüklerin kullanımı, ödevler ve sorumluluklar ile yürütüleceğinden, ulusal güvenliğin, ülke bütünlüğünün ya da kamu emniyetinin yararı, düzensizliğin ya da suçun önlenmesi için, sağlığın ya da ahlakın korunması için, başkalarının şöhret ve haklarının korunması için, gizli bilginin edinilerek açığa çıkmasının önlenmesi için yahut yargılama organlarının yetki ve tarafsızlığının muhafaza edilmesi için, hukukun öngördüğü ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan türdeki formalitelere, koşullara, kayıtlamalara ya da cezalara tabi tutulabilir.” denmektedir.

Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi, 10. maddenin 2. fıkrasındaki istisnaların mutlaka dar olarak yorumlanması gerektiğini belirtmektedir. Çünkü asıl olan hürriyet, sınırlandırma ise istisnadır. Ġkinci fıkra çerçevesinde kısıtlamaların meĢru sayılabilmesi için, bu özgürlüklerin kullanılması ödev ve sorumluluklar ile yürütüleceğinden, demokratik bir toplumda kabul edilebilecek zorunlu yani acil, mübrem, hemen tatmini gereken bir sosyal ihtiyacı karĢılar nitelikte olması lazımdır. Acil ihtiyacı tayin bakımından devletlerin bir takdir payı bulunmaktaysa da bu takdiri, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi denetlemekte, kararlar bağımsız mahkemelerce verilse bile bu esasları geçerli saymaktadır.

Sınırlandırma sebepleri sözleĢmede tek tek ifade edilmiĢtir. SözleĢmeye göre düĢünce hürriyeti;

—milli güvenliğin178

,

—toprak bütünlüğünün korunması, amme emniyeti ve suçun önlenmesi179

,

178

Milli Güvenlik kavramı genel olarak, devletin ve ülkenin iç ve dıĢ güvenliğinin korunması konularını kapsar. AĠHM‘nin milli güvenlik sebebine iliĢkin görüĢlerini açıklayan kararlardan biri Ġngiltere aleyhine açılan davada verilmiĢtir. Dava konusu olay, emekli bir Ġngiliz istihbarat teĢkilatı mensubunun, içinde teĢkilatın kanuni olmayan faaliyetlerinin yer aldığı hatıratının bazı gazetelerde yayınlanması ile ilgili bulunmaktadır. bkz. SUNAY, s. 81 vd., bkz. ARTUK- GÖKÇEN- YENĠDÜNYA, s.560.

62 —kamu düzeninin korunması180

,

—genel sağlığın, —genel ahlakın181

,

—baĢkalarının Ģöhret ve haklarının korunması182

,

—gizli haberlerin ifĢasına mani olunması,

—yargılama organlarının üstünlüğünün ve tarafsızlığının sağlanması183

; amaçları ile sınırlandırılabilecektir184

.

DüĢünce hürriyeti ile sağlanan alanın dıĢına çıkmanın müeyyidesi idari, mali, hukuki veya cezai nitelikte olabilir. Cezai nitelikte müeyyide suç ihdas etmek demektir. Diğer bir anlatımla düĢüncenin açıklanmasının, ifade edilmesinin suç sayılmasıdır. Açıkladığı fikir ve haber nedeniyle yahut hakaret veya sövme suçundan bireyin cezalandırılması ―müeyyide‖ teĢkil ettiği gibi, bu uygulama içerdiği tehdit unsuru nedeniyle, özellikle bazı meslek mensuplarının açık tartıĢmaya katılma cesaretini kırıp onları düĢünce ve haberleri açıklamaktan caydırmakta ve basının haber verme ve denetleme görevini yerine getirmesini engellemektedir. Mahkemeye göre bu

179

AĠHM Zana/Türkiye kararında bu konuya açıklık getirmiĢtir. bkz. SUNAY, s. 87 vd., bkz. ARTUK- GÖKÇEN- YENĠDÜNYA, s.560.

180 _{Kamu düzeninin anlamı konusunda Komisyon ve Divan arasında farklı değerlendirmeler}

bulunmaktadır. Kamu düzeni kavramının değiĢmez anlamı ise, belli bir siyasi ve sosyal hukuk düzeninin, düzensizliklere karĢı korunmasıdır. bkz. SUNAY, s. 84 vd., bkz. ARTUK- GÖKÇEN- YENĠDÜNYA, s.561.

181 _{Bu baĢlık altında genelde müstehcen yayınlarla ilgili kararlar verilmektedir. bkz. SUNAY, s. 89 vd.,}

bkz. ARTUK- GÖKÇEN- YENĠDÜNYA, s.561.

182

Bu sınırlandırma sebebinin uygulanması bakımından resmi sıfatı bulunan ve bulunmayan ayrımı yapılmaktadır. bkz. SUNAY, s. 95 vd., bkz. ARTUK- GÖKÇEN- YENĠDÜNYA, s.561.

183 _{Bu sınırlandırma sebebi ile ilgili olarak AĠHM, görüĢlerini Sunday/Ġngiltere davasında açıklamıĢtır.}

Dava konusu olay; Thalidomide adlı ilacı kullanan annelerin çocuklarının sakat doğması üzerine ilgililerin ilaç firması aleyhine açtıkları dava devam ederken bir Sunday Times gazetesinde konu ile ilgili bir makale yayınlanması ve ayrıca aynı konuda geniĢ bir araĢtırmanın yayınlanacağı haberinin verilmesi sonucunda; bu yayınların derdest davayı olumsuz etkileyeceği düĢüncesiyle yayın yasağı konulması ile ilgilidir. bkz. SUNAY, s. 93 vd., bkz. ARTUK- GÖKÇEN- YENĠDÜNYA, s.561.

63

sınırlandırma sebepleri dar yorumlanacak ve söz konusu özgürlüğü sınırlama ihtiyacı da inandırıcı Ģekilde kanıtlanacaktır. Mahkeme ifade hürriyetinin ihlali iddiaları karĢısında yukarıda sayılan sınırlama sebepleri çerçevesinde müdahale olup olmadığını tespit etmek için sıkı testler uygulamaktadır. Buna göre; sınırlama ve müdahale için185

,

1) Kanuni bir düzenleme olmalıdır.

2) Sınırlamanın meĢru bir amacı bulunmalı, yani yukarıda belirtilen sınırlama sebeplerinin mevcudiyeti dolayısıyla kısıtlama yoluna gidilmiĢ olmalıdır.

3) Sınırlama demokratik bir toplum için gerekli olmalıdır.

4) Kanunilik ilkesine uygun olarak verilen ceza izlenen meĢru amaçla orantılı olmalıdır.

Kanuni bir düzenleme olması Ģartının Divana göre anlamı, müdahale teĢkil eden önlem veya iĢlemin iç hukukta yasal dayanağının bulunması, kanun hükmünün ilgililerce ―ulaĢılabilir‖ ve anlamının, icabında bir hukukçunun yardımıyla ―anlaĢılabilir‖ olmasıdır. Bu husus hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkesinin bir gereğidir186

. Artuk-Gökçen-Yenidünya‘ya göre; düĢünce hürriyetini sınırlamada Strazburg Denetim Organlarının ortaya koyduğu kısıtlama kriterlerine ilave olarak getirilebilecek yegâne ölçüt, fiilin yani açıklanan düĢünce ya da ifadenin bizzat kendisinin Ģiddet içermesi, Ģiddeti tavsiye etmesi veya övmesidir. Kin ve düĢmanlığa tahrikin manasının; “husumet beslenen konuya karşı, tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zeminini oluşturan psikolojik bir hal” olduğu dikkate alınırsa, esasen inceleme konusu suçun oluĢması için ―tahrik‖ teĢkil eden ifadenin mutlaka Ģiddet içermesi ya da Ģiddeti tavsiye etmesi gerekecektir. Yazarlara göre vardıkları bu sonuç, büyük ölçüde AĠHM kararları ile de örtüĢmektedir.

185

ARTUK- GÖKÇEN- YENĠDÜNYA, s.562.

64