B. FSEK’te öngörülen eser türlerinden birine dâhil olması (objektif art) Sayılan bu özellikler neticesinde bir çalı manın eser sayılabilmesi için, fikir düzeyinde kalmayıp dı dünyaya yansıtılmı olması gerekmektedir.11 Söz konusu unsurların bir çalı mada bulunup bulunmadı ının tespiti mahkemeler tarafından görevleri gere i resen ara tırılmaktadır.12
A. Sahibinin Hususiyetini Ta ıması: Sübjektif art
Eser olma artlarından biri olan; sahibinin hususiyetini ta ıma özelli i, o eserin daha önceki eserlerden ba ımsız olması ve yaratanın fikri eme i sonucunda var olması demektir. Bu tabirden daha önce hiç yapılmamı olanın yapılması anlamı çıkarılmamalıdır. Ba ka bir eserden esinlenmek, ilham almak mümkündür ancak, bu durum ba kasının eserini gaspa veya intihale13 yahut taklide14 varacak ölçüde olmamalıdır.
Bu kapsamda önemli olan, ba kasına ait bir esere bazı fikirsel ve sanatsal katkılar ekleyerek veya de i iklikler yaparak sahiplenilebilmesinin söz konusu olmamasıdır. Bu bakımdan eserin, ba ımsız olması ve yaratıcısından izler ta ıması, yaratıcısının kokusunun esere sinmi olması aranmaktadır.
11 Ord. Prof. Dr. Halil ARSLANLI, Fikri Hukuk Dersleri II: Fikir ve Sanat Eserleri, stanbul 1954, s. 2-3; Ord. Prof. Dr. Mustafa Re it BELGESAY, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu erhi, stanbul 1955, s.
14; Dr. Cahit SULUK ve Ali ORHAN, Uygulamalı Fikri Mülkiyet Hukuku, Cilt II, Genel Esaslar Fikir ve Sanat Eserleri, Arıkan Yayınları, stanbul 2005, s.141-142.
12 4.HD., 1.7.1978 tarihli, 1976/5913 E., 1977/7617K. sayılı kararı; “Davacı, kendisinin maddi yükünü de yüklenerek yaptı ı kazılarda çıkan eserler hakkında yayın yapma hakkının kendisine ait oldu u halde davalının, haksız olarak bir kısım eserlerin resim ve krokilerini yayınlamak suretiyle kendisinin hakkına tecavüz edildi ini ileri sürmü tür. Mahkeme ise kazılarda çıkarılan eserlerin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Yasası hükümlerine göre de erlendirilemeyece ini belirtmi tir. Zira yasanın isminden de anla ılaca ı üzere bu yasanın uygulanması için ortada ki inin yarattı ı bir eserin mevcut olması gerekti ini vurgulamı tır.” Senai OLGAÇ, Fikir Hakları ve Yayın Sözle meleri, Ankara 1979, s. 99; Dr. Gürsel ÜSTÜN, Fikri Hukukta leme Eserler, Besam Yayınları, stanbul 2001, s. 4 vd.
13 ntihâl, ba kasına ait bir eseri kendine mâl etmedir.
14 11.HD., 26.1.1995 tarihli, 1994/7727 E., 1995/461 K. sayılı kararında; “Bir kitabın maksadını haklı gösterecek orandan fazla ekilde; alıntılar, benzetmeler yaparak, dil, üslup, dizayn, örnekleme konularında davacıya ait kitaptan alıntılar yapılmak suretiyle kitabın bu ekilde içerik ve sayfa düzeninde birebir benzerlikler göstermesini taklit olarak kabul etmi tir.”
Hirsch15 ve Ayiter16 hususiyet kavramını, “herkes tarafından vücuda getirilmeyen, yani ancak yaratıcı bir fikri çaba mahsulü”; Yarsuvat17, “orijinal, yani özgünlük ölçütünün olması”; Erel18 ise, “yaratıcı gücün yansıması” eklinde de erlendirmi lerdir.
Kanaatimizce, bir yaratının sübjektif arta sahip olmasını; eser sahibinin kendi eme i sonucunda, var olanlardan önemli ölçüde de i ik (yoksa taklit olur, eser olmaz) ve eser sahibinden izler ta ıması olarak de erlendirebiliriz.
Yargıtay’ın bu konuya ili kin vermi oldu u bir kararda19; “Davacı kendisi tarafından çizilmi olan haritanın davalı belediye tarafından izinsiz olarak ço altılarak ücretli ve ücretsiz olarak da ıtıldı ını ve bu ekilde kendisine ait haritalara tecavüz edildi ini belirterek maddi ve manevi tazminat isteminde bulunarak; tecavüzün önlenmesini ve durdurulmasını talep etmi tir. Bunun üzerine mahkeme davacıyı haklı bularak istemlerini kabul etmi tir. Yargıtay’a intikal eden olayda; yerel mahkemenin yaptırmı oldu u bilirki i raporunda; haritalarda zorunlu benzerlikler olaca ından bahsedilmesine kar ılık, meydana getirilen haritaların somut ekilde ba ımsız bir çalı ma ve emek unsurunun varlı ını barındırıp barındırmadı ı ve özgünlük ta ıyıp ta ımadı ı açıkça belirtilmemi oldu undan aralarında haritacılık konusunda uzman bir bilirki i heyetine incelettirilmesi gerekti i” kanısına varılmı tır.
Hususiyetin “özgünlük” olarak algılanmasını vurgulayan 1916 tarihli bir ngiliz Mahkemesi Kararı’nda; bir sınavda sorulan ve içeri i matematik bilimcileri için sorgulanan temel bilgiler niteli inde olan soruların, aslında bir ba ka eserden alınmı oldu u iddiası ile açılmı olan davada, “özgünlük” deyiminden mutlaka, yeni bir dü ünce üretilmesi zorunlulu unun anla ılmaması; korumadan faydalanmak için
15 Ord. Prof. Dr. Ernst E. HIRSCH, Hukuki Bakımdan Fikri Say C. II, Fikri Haklar Telif Hukuku, stanbul 1943, s. 12. (Fikri Say II)
16 Nu in AY TER, Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, 2. Bası, Ankara, 1981, s.6
17 Doç. Dr. Duygun YARSUVAT, Türk Hukukunda Eser Sahibi ve Hakları, 2. Bası, ÜSBF Yayınları, stanbul 1984, s. 41.
18 EREL, s.27.
19 11. HD., 21.12.2004 tarihli, 2004/2772 E., 2004/12672 K. sayılı kararı.
duyulmamı fikir ürünü olması zorunlu olmayıp; önemli olanın, ortaya konulan eserin bir ba ka eserden “kopya edilmemesi” oldu u vurgulanmı tır. 20
Kesin çizgilerle ba ımsızlık ve daha önce yapılanlara hiçbir ekilde benzemezlik artı aranmamaktadır. Fikri Hukuk; mevcut malzemenin ba ka türlü ekillendirilmesini, tasnifini yahut mevcut bir fikir veya anlayı ın farklı tarzda incelenmesini, açıklanmasını veya yorumunu da kabul etmektedir.21 Nitekim bazı bilimsel eserlerde, sözlüklerde, haritalarda22, içtihat dergileri ve benzerlerinde eser sahibinin özelli i; kullanılan bilimsel ve teknik malzeme arasında belirgin ekilde fark edilmeyebilir. Buna ra men bu tarz çalı malarda belirlenen fikri eme in korunması gerekti i üphesizdir ve yukarıda açıklandı ı anlamda ''sahibinin özelli ini ta ıma” artı var oldu u ölçüde, bunlar da eser sayılırlar.23 Ancak taklitçilikte bu sübjektif art bulunmaz ve Yargıtay taklitçili i veya ba kasının eseriyle çok benzer eserler olu turmayı FSEK’e aykırı bulmu ve bu nedenle tazminata hükmetmi tir.24
Eserin sahibinin özelli ini ta ıması artının kabul edilmesi ile meydana getirilen fikrî ürün ile eser sahibi arasındaki ba ortaya konmu olur. Böylece herkes tarafından kolayca veya rasgele meydana getirilebilecek fikir ürünlerinin tamamının eser sayılması da önlenmi tir.25 Ancak u da vardır ki; eser niteli inin tespiti için kural olarak eser sahibinin sarih ya da zımni irade açıklaması aranmamaktadır.26 Yani eser meydana getirmek için bir mektup yazan ki inin daha sonradan bu mektubu edebi nitelik ta ıması ve sahibinin hususiyetini ta ıması nedeniyle FSEK kapsamında “eser”
olarak de erlendirilebilir. yapılan tecavüzün FSEK kapsamında de erlendirilmesine ili kin bir davadır.”
23 EREL, s.34.
24 11.HD., 21.9.2004 tarihli, 2003/12452 E., 2004/8678K. sayılı kararı; “Davacının eseri olan ‘En Zayıf Halka’ isimli yarı ma programının davalı irketçe izin alınmadan ve anla ma olmaksızın; aynı format, içerik ve kurallarla ‘Kim Gitsin’ ismiyle yayınlanması nedeniyle tecavüz edildi ine ili kin açılan davada; davalının eylemleri FSEK’e aykırı bulunmu ve tazminata hükmedilmi tir.”
25 Prof. Dr. eref ERTA ve Ar. Gör. K. Emre GÖKYAYLA, Mimari Projeler Üzerindeki Telif Hakkı, Prof. Dr. Seyfullah ED S’e Arma an, zmir 2000, s. 409.
26 EREL, s. 34.
B. FSEK’te Öngörülen Eser Türlerinden Birine Dahil Olması: Objektif