Rekabet Hukuku Açısından Yatay Birleşmeler

Daha önce değinildiği üzere yatay birleşmeler bir firmanın potansiyel pazar gücünü artırarak fiyatın yükselmesine sebep olabilir. Bu şekilde pazar gücünün artması sonucunu doğurabilecek yatay birleşmeler, bu sonucun önlenmesi amacıyla zaman zaman

5 Bu düşüncenin temelinde davranışçı model teorisinde (Structure-Conduct-Performance) kavramlaştırılan yaklaşım yatmaktadır. Bu modelde, piyasa yapılarının piyasadaki rekabet ortamını tek yönlü etkilediği varsayılmaktadır. Yapılan çeşitli ampirik çalışmalarla, piyasa yoğunluğunun göreceli yüksek olduğu sektörlerdeki firma davranışlarının rekabetçi ortamdakilere göre göreceli uzak olduğu belirlenmiş ve bu itibarla tek yönlü ve dar bakışlı bir şekilde oluşturulan anılan modelle, temelinde piyasada belli bir seviyenin üzerinde yoğunlaşma yaratan yapısal değişikliklerin kontrol edilmesi ve yasaklanması öngörülmüştür. Bu sayede piyasa yapısı kontrol edilerek sonrasında yapılması muhtemel anti-rekabetçi davranışların engelleneceği düşünülmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 7’nci maddesinin özüne aykırı olmamakla birlikte, S-C-P Modeli sonrasında yaşananlar ve geliştirilen yeni modeller bu düşüncenin eksik yönlerini ortaya çıkarmış ve özellikle rekabet otoritelerinin yoğunlaşmalara yaklaşım tarzında önemli değişikliklere yol açmıştır. Farklılaşan bu yaklaşımların tespiti ve hem AB hem Türk Rekabet otoritelerinin yoğunlaşma kararlarına yansıması ve etkileri bu çalışmanın temel sorunsalını oluşturmaktadır.

yasaklamalarla karşı karşıya kalmaktadır. Pepsi-Co.- 7 Up birleşmesi bu şekilde izin verilmeyen birleşmelerin önemli örneklerinden birisidir.

Yatay birleşmeler, pazardaki rakip sayısını azalttığı ve yoğunlaşma oranlarını artırdığı için, rekabet hukuku açısından en çok dikkat edilmesi gereken türdür. Ancak, küçük teşebbüslerin birleşerek büyükler karşısındaki güçlerini artırmaları gibi durumlarda, yatay birleşmeler tam tersi etki doğurarak ilgili pazardaki rekabet ortamına olumlu katkıda bulunabilmektedir. Yatay birleşmeler bağlamında rekabetin azalması sonucunu doğuracak zararlı etkiler, birleşen firmaların tek taraflı hâkimiyeti (unilateral effect) ve/veya birleşme sonrasında piyasadaki oyuncuların sayısının azalmasının etkisiyle birlikte-işbirliği sağlayıcı koordinasyon tehlikesinin (coordination effect) baş göstermesi gibi iki şekilde ortaya çıkabilir. Tek taraflı etki, genellikle yatay yoğunlaşmalar için kullanılmakta⁶ ve pazardaki rakip sayısında azalmaya yol açan ve yoğunlaşma oranlarını artıran sonuçları itibarıyla, taraf firmaların yeni oluşum ile arzı kısarak fiyatları yükseltebilme gücüne ulaşmasını ifade etmektedir. Bir başka deyişle, yoğunlaşma sonrasında söz konusu firma, fiyatlarını yoğunlaşma öncesine göre artırabilme imkânına sahip oluyorsa bu durumda tek teşebbüs hâkimiyetinden (single firm dominance) ya da tek taraflı etkiden (unilateral effect) söz edilmektedir. Fiyatları artırabilme konusu, yoğunlaşmaların rekabetçi yapıya olan en önemli olumsuz etkisi olmakla birlikte, AB Komisyonu bundan da ileri giderek, yoğunlaşma sonrası firmaların pazara girişleri kontrol edici-engelleyici olma özelliğe (gate-keeper role) sahip olup olmadıklarına da bakmaktadır.⁷ Bu durum sadece tekel kârı elde etme olasılığıyla değil, zaman içerisinde tüketici seçimlerindeki azalmayla da ilgilidir. Ayrıca; tüketicilere uzun dönemde zarar verecek teknik gelişmelerin (innovation) kısıtlanması da Komisyon'un konuyla ilgili önem verdiği hususlardandır (Monti, 2000).

Tek taraflı etki, iki yakın rakip ürünün aynı ortak mülkiyet altına alınması durumunda ortaya çıkar (Hoehn, Langenfeld, Meschi ve Waverman, 1999 akt. Öztunalı, 2003) ve rakip firmaların davranışlarına etkisi olmadan, birleşme sonrası ortaya çıkan firmanın fiyatlarını artırma güdüsüne işaret eder. Ürünler farklılaştırılmış olduğunda iki firma arasındaki

6 Tek teşebbüs hâkimiyeti bazı durumlarda dikey yoğunlaşmalarda da ortaya çıkabilmektedir. 7 The Coca-Cola Company/Carlsberg, IV/M833 (1997) [1998] OJ L145/41.

MSG Media Service, IV/M469 [1994] OJ L364/1.

birleşme; birinci firmanın ürününe ilişkin yakın ikame yaratır ve diğer firmaların satışlarında bir azalma olmaksızın birleşen firmanın fiyatlarının artmasını sağlar. Bu durum geride kalan rakiplerin fiyat artışı avantajını elde etmek amacıyla ürünlerini değiştirmekte güçlük çekmeleri durumunda meydana gelir.

Farklılaştırılmış ürün pazarlarında işbirliği etkilerinin tek taraflı etkilerden daha az önemli olduğu belirtilmektedir (Motta, 2000). Yoğunlaşma işlemi öncesinde birbirinin yakın ikamesi olması bağlamında alternatifi olan alıcılar, yoğunlaşma işlemi sonrasında bu alternatiflerin sayısında azalma yaşayacaktır. Tek yanlı etkinin şiddetini artıran faktörlerin başında yoğunlaşmaya taraf olan firmaların ürünlerinin birbirine olan yakınlığı gelmektedir. Bu bağlamda, rakip firmaların ürünlerinin yoğunlaşmaya taraf olanlarınkine yakınlık derecesi de önemli bir faktör olarak karşımıza çıkmaktadır (Bishop ve Walker, 1999). Bununla birlikte, böyle bir birleşme sonrasında birleşen firmaların fiyatını artırması, uzun dönemde, rakip firmaların da fiyatlarını artırması sonucunu doğurabilecektir.

Birleşmeden sonra pazarda çok az firmanın kaldığı ve hiç birinin tek başına hâkim olarak kabul edilecek pazar gücüne sahip olmadığı düşünüldüğünde, bunların işbirliği içine girmesi olasılığı çok düşüktür. Bu gibi durumlarda eğer hiçbir etkinlik artırımı yoksa birleşen firmalar tek taraflı olarak fiyatlarını artıracaklar ve bu birleşme çok zararlı olacaktır⁸ (Nera, 1999). Öte yandan, ürünün tamamen homojen olduğu durumlarda da, tek yanlı etkinin şiddetinin büyük olması mümkündür. Şöyle ki; yoğunlaşmaya taraf olan teşebbüsler dışındaki teşebbüslerin üretim kapasiteleri düşükse; yoğunlaşmanın fiyatlar üzerindeki etkisi de tek yanlı olarak büyük olabilir. Çünkü belli bir talebi olan alıcıların, ürünü diğer üreticilerden tedarik etme olanağı azalmaktadır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7’nci maddesinde ve 1997/1 sayılı Tebliğ'de tanımlanan hususlar tek teşebbüs hâkimiyetine ilişkindir. Öte yandan, AB Mevzuatı'nda da (4064/89 sayılı Tüzük) birlikte hâkimlik durumlarının kontrolüne ilişkin açık hükümler bulunmamaktadır. Ancak uygulamada, özellikle oligopol yapıdaki pazarlarda meydana gelen birleşme ve devralmaların, pazar yapısında meydana getirdiği değişikliklerin teşebbüsler açısından açık veya kapalı işbirliği sağlayıcı (tacit collusion-explicit collusion) davranışlara uygun zemin hazırlayabildiği görülmüş ve bu

8 Bugüne kadar AT’nin birleşmelere ilişkin politikası bu gibi birleşmeleri yasaklamamaktadır. 4064/89 sayılı Tüzük’ün 2 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan yasaklama: “....hakim durum yaratılması ya da güçlendirilmesi...” şartına bağlanmış olması nedeniyle Tüzük altında rekabete aykırı neticeleri olan ve fiyatların artmasına sebep olacak birleşmeler bu sebeple engellenememekte; birleşmeye izin verilmemesi hakim duruma ilişkin bulgular gerektirmektedir. Bu sebeple AT birleşme kontrollerinde büyük bir açık bulunmaktadır. Hakim durum yaratmayan ya da güçlendirmeyen firmaların tek taraflı olarak fiyatlarını arttıracağı birleşmelere yasaklama getirilemeyecektir (Korah 1999, 337). Başka bir ifade ile refah açısından zararlı olabilecek bir birleşmenin hakimiyet yaratmaması sebebiyle, ortak pazara uygunluğu deklare edilecektir.

durumun önüne geçilebilmesi amacıyla mevcut hükümler daha geniş yorumlanarak "birlikte hakimlik" durumlarına ilişkin oluşumların da kontrol altına alınması sağlanmıştır.

Birleşmeler konusunda en yeni düzenlemeleri içeren 1992 tarihli Amerikan Birleşme Rehberi, rekabet otoritelerinin aynı zamanda birleşme sonrası oluşan firmanın tek taraflı olarak pazar gücünü kullanmaya muktedir olup olmadığına yönelik analizler yapması gerektiğini belirtmektedir. Birleşme sonucu oluşan firma, taraf firmaların toplam karlarından daha fazla karlılık içinde olmakla birlikte; birleşmeye taraf olmayanlara da fayda sağlayabilmektedir. Taraf olanların fiyatları artırması ya da arzı kısıtlaması pazardaki fiyatları yükseltecek ve bu durum rakiplerin de faydasına olacaktır. Eğer firmaların rekabetçi yapılarını değiştirecek herhangi bir etkinlik⁹ kazanımı olmazsa birleşmeye taraf olanlar kadar olmayanlar da fayda sağlayacaktır. Bu nedenle anılan türdeki birleşme tüketici faydasını azaltmakta ancak üretici faydasını artırmaktadır.

Günümüzde birleşme politikasının temel endişelerinden biri, yatay birleşmelerin firmaların karı arttırmak amacıyla fiyat tespiti ve üretim kısılmasına yönelik açık (explicit) ya da zımni (tacit) anlaşmalar yapmalarına yol açmasıdır. 1992 Amerikan Birleşme Rehberi bütün bu davranışları “koordine edilmiş etkileşim” terimiyle ifade etmiştir. Bu etkiler, bireysel firmaların davranışlarından ziyade piyasadaki bütün firmaların davranışının bir sonucudur. Dolayısıyla tek yanlı etkilerin aksine, koordine edilmiş etkiler, birleşen firmaların yanı sıra piyasadaki diğer firmalara da bağlıdır.

Koordine edilmiş (veya işbirliğine dayanan etkiler) daha ziyade homojen mal piyasalarında görülmektedir. Az sayıda firmanın olduğu, yüksek giriş engellerinin bulunduğu ve ürün çeşitliliğinin az olduğu bu tür piyasalarda firmalar arasındaki etkileşim büyük önem taşımakta, piyasa dengesi rekabetçi dengeden ciddi şekilde uzaklaşmakta ve özellikle firmalar arasındaki birleşmeler yüksek fiyatla sonuçlanabilmektedir. Ürünlerin farklılaşmadığı yani homojen olduğu bu tür piyasaların gizli veya açık bir şekilde işbirlikçi hale gelmesi daha

9 Korah (1999, 337)’a göre: “...refahın artmasına sebep olacak birleşmelere izin verilmemesi de AT birleşme politikasındaki başka bir çarpıklıktır.”. Nedeni ise, AT uygulamalarında etkinlik artırımı hesaplamalarının eksikliğinden kaynaklanmaktadır. Korah (1999, 337)’a göre: “...bugüne kadar AT Birleşme Tüzüğü’nün etkinlik kazanımını dışladığı açık değildir. Lafzına bakıldığında açıkça ne etkinlik savunmasına izin verilmekte ne de kural dışı olduğu belirtilmektedir. Tüzüğün 1.1 (b) maddesi birleşmenin değerlendirilmesinde Komisyon’un diğer unsurlarla birlikte ‘... nihai ve ara ürünlerin müşterilerinin faydaları ve rekabete engel oluşturmayacak yapıda tüketicilere avantaj sağlayacak iktisadi süreç ve teknolojik gelişmeyi’ dikkate alacağı belirtilmektedir.

mümkündür ve dolayısıyla birleşme sonrası etkileri öngörebilmek açısından piyasa payları, bu tür piyasalarda tek başına yeterli olmasa da iyi birer göstergedir.

Koordine edilmiş etkileşim kavramı, hem açık bir fiyat tespitini hem de zımni oligopol davranışını kapsamına almaktadır. Rehberdeki bu yeni terim “oyun teorisi”nin birleşme analizlerindeki önemini de arttırmıştır. Oyun teorisi, tarafların açık bir anlaşmaya varamadıkları durumda firmaların diğer firmaların davranışlarına verdikleri rasyonel tepkilerle ilgilenmektedir. Firmaların anlaşmaya varabildikleri durum ise açık bir işbirliği durumu olup, kartel analiziyle özdeş bir analiz gerektireceği için farkedilmesi ve yaptırım uygulanması daha kolay olacaktır.

Koordine edilmiş etkiler birleşen firmaların yanısıra piyasadaki diğer firmalara da bağlı olduğu için bu etkileri anlamak için oligopol modellerine bakmak gerekecektir. Bazı oligopol modelleri oligopol davranışını sadece karşılıklı bağımlılığın (interdependence) varlığıyla açıklarken, bazıları işbirliği (collusion) süreciyle açıklamaktadır. Bu noktada sadece işbirliğine dayanan oligopol teorilerine değinilecek, karşılıklı bağımlılıkla açıklanan oligopol teorisi (Cournot teorisi) göz ardı edilecektir. Çünkü 1992 Birleşme Rehberinde yer alan koordine edilmiş etkiler kavramı, çeşitli zımni davranış şekillerini içermekle birlikte, bütün oligopolistik davranışları içermemektedir. Koordine edilmiş etkileşim ile diğer oligopolistik bağımlılık şekilleri arasındaki fark, koordine edilmiş etkileşimin rakiplerin katılımını gerektirmesidir. Oysa klasik Cournot oligopolü türündeki karşılıklı bağımlılıkta katılım şart değildir (Dennis,1993).

Oligopolistik bağımlılığın Cournot’nun öne sürdüğü ve rakiplerin katılımını gerektirmeyen karşılıklı bağımlılık durumu dışında kalan başka bir yüzü daha vardır: İşbirliği. Cournot’nun oligopolcülerin karşılıklı bağımlılıklarının farkında olup buna göre davrandıkları düşüncesinden yola çıkarak Edward Chamberlin (1933, akt. Kulaksızoğlu 2003) işbirliğine dayalı farklı bir analiz geliştirmiştir. Buna göre, eğer oligopol üyeleri kolektif karların işbirliği yoluyla maksimize edilebileceğinin farkındaysa, iletişime girmeksizin dahi işbirliğine gitmeleri (tacit collusion) ve ortak karlarını maksimize etmeleri mümkündür. Yeterince az sayıda firmanın bulunduğu kritik bir piyasa yoğunlaşması düzeyinde firmalar kendi satışlarının toplam piyasa satışları ve piyasa fiyatı üzerindeki etkisini dikkate almaya başlayacak ve kendi üretimlerini kontrol ederek bütün rakipler açısından fiyatı yükseltme konusunda işbirliğine gitmeyi isteyecek, bu konuda kendi kendine bir sorumluluk yüklenecektir. Mesela, firmalar fiyat indirdiklerinde rakiplerin de aynı şeyi yapacağının farkında olduklarından fiyat indirimine gitmeyeceklerdir. Böylece endüstri bir kartel gibi

davranarak üretim kolektif karları maksimize edecek kadar kısılacak ve piyasa için yarışmak yerine piyasayı paylaşmak gündeme gelecektir. Ortada açık bir anlaşma olmadığı halde bireysel çıkarlar bunu sağlamaktadır. Dolayısıyla açık işbirliği (explicit collusion) gibi fiili bir anlaşmanın bulunduğu durumların aksine, zımni işbirliğinde (tacit collusion) firmaların iletişime dahi girmeleri gerekmemektedir. İşbirlikçi davranmaktan kazanç sağlayacaklarını farketmeleri ve ortak karlarını birbirlerinin davranışlarını dikkate alarak maksimize etmeleri yeterli olmaktadır. Yani zımni işbirliğinde işbirlikçi sonucu oluşturmaya yönelik herhangi bir çaba yoktur, rekabetçi fiyat ve miktar dengesinden sapılmasının nedeni fiili bir anlaşma yerine firmaların karşılıklı etkileşimleridir.

Teorik çalışmalar firmaların zaman içine yayılan karşılıklı etkileşimlerinin tek seferlik etkileşimlere kıyasla karı daha çok arttırmalarına neden olacağını öne sürmekle birlikte koordinasyon ve iletişim zorlukları uygulamada teorik alanda ele alındığından daha fazla olduğu için zımni işbirliği durumunda toplam endüstri karı yine de monopol ya da tam bir kartel durumundakine kıyasla daha düşük olmaktadır. Dolayısıyla işbirliğine dayanan davranışın sonuçları monopolden çok daha kötü olabilir. Birincisi, büyük ve etkin firmalar kapasitesinin altında üretebilirken, etkin olmayan firmalar da piyasada kalabilmektedir. Bu fiyatları daha da arttırmaktadır. İkincisi, işbirlikçi anlaşmaları denetlemek çok masraflıdır ve yukarıda da değinildiği gibi kimsenin cayma yapmadığından emin olmak için iyi bir gözleme (monitoring) faaliyeti gerektirmektedir (Baumol,1992).

Konuya birleşmeler açısından bakıldığında, birleşmelerin de piyasanın yapısını değiştirmek suretiyle açık işbirliğine dayanmayan anti rekabetçi sonuçlara yol açmasının mümkün olduğu söylenebilir. Zımni işbirliği durumunda yapılması gereken yapısal bir birleşme politikası gütmek iken açık bir işbirliği durumunda caydırıcı bir ceza verilmesi uygun olacaktır (Rule ve Meyer, 1990). Çünkü zımni işbirliği durumunda anti rekabetçi zımni davranışla normal efektif rekabet arasındaki farkı anlamak güç bir iştir.

Koordine edilmiş etkilere ilişkin endişelerin ağır bastığı davalara örnek Avrupa’dan verilebilir. Avrupa Komisyonu’nun koordine edilmiş etkileri uygulamaya teşebbüs ettiği ilk karar Nestle/Perrier birleşmesidir10. Komisyon ortaya çıkacak Nestle-Perrier ile sektördeki diğer öncü firma BSN arasındaki birleşme sonrası ilişkinin rekabetçi olmaktan çok işbirliğine dayalı olacağını iddia etmiştir. Komisyonun bulgusuna göre Nestle-Perrier ve BSN Fransa’da şişe suyu piyasasında birlikte hâkimiyet konumundaydı. Sonuç olarak Nestle’nin bazı markaları bağımsız bir üreticiye devretmesi koşulu getirilmiştir. Nestle 9 markayı Castel’e satarken Volvic markasını da BSN’ye satmıştır.