Hâkim Durum Yaratma Veya Güçlendirme

4054 sayılı Kanun'un 3. maddesinde hâkim durum, "belirli bir piyasadaki bir ya da birden fazla teşebbüsün rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü" olarak tanımlanmıştır. Bu tanımdan yola çıkıldığında Chicago Okulu’nun önemli temsilcilerinden Posner’ın ifadeleriyle: “firmalar tekelci gücü tek taraflı eylemlerle elde edemez veya artıramazlar ” (Posner, 1979 dipnot 928) iddiası CO’un hâkim durum yaklaşımının ilk ipuçlarını sergilemektedir. Gizli fiyat anlaşmalarının piyasa üzerindeki etkilerinin dikkate değmeyecek kadar önemsiz olduğu iddia edilmektedir, çünkü taraf firmalardan birisinin bu anlaşmaya uymaması çok kolaydır dolayısıyla fiyat belirlemede etkin kabul edilemeyecek bir davranıştır Stigler (1968).

Firmaların sergiledikleri yıkıcı fiyatlama, yeniden satış fiyatının belirlenmesi gibi tek taraflı eylemler yalnızca etkinlik için savaşmak anlamına gelir çünkü uzun dönemde bu eylemler herhangi bir rekabet avantajı sağlamaz dolayısıyla bu tür davranışlar hâkim durum yaratma veya hâkim durumu güçlendirme olarak algılanmamalı ve kamu politikası bu tür eylemlere müdahil olmamalıdır.

Tekelci gücün kaynağının sadece kaynaklar üzerindeki tekelci kontrol ve rekabete karşı hükümet koruması olduğu (Demsetz, 1973) tezinden yola çıkılarak; rekabetçi durumla karşılaştırıldığında tekel durumundaki yüksek fiyatlar ve sınırlılıktan kaynaklanan çıktı azalmasının, yalnızca tekelin doğal bir sonucu olduğu kanısına varılmıştır. CO’a göre kıt bir girdi faktörünün kısıtlanması tekel değil bir giriş engeli oluşturmaktadır (Demsetz, 1973). Bir

tekel, ilgili piyasadaki tüm arzın kontrol edilmesi sonucunda değil; belirli bir kaynağın kontrolünü elinde bulundurmanın bir sonucu olan hâkim durumdur. Bu hâkim durum yüksek oranda bir hammadde kontrolü, patentlere sahiplik veya etkin bir çalışan grubunun bulunması veya uzmanları etkin bir takım şeklinde örgütleme yöntemiyle başarılabilir. Bu tür kaynaklar, rakiplerin taklit etmesi zor olan özellikleridir. Elde edilen tekel karı etkinliğe dayanmadığından piyasaya yeni girenler tarafından eritilecektir. Kısa dönemde kaynak tekeli gibi görünen durum, uzun dönemde bir rekabet vurgulamasıdır. Bu yüzden böylesi bir tekelci pozisyon sürdürülebilir değildir ve Rekabet Hukuku açısından sorun olmamalıdır. Eğer firmalar çeşitli teknolojik gelişmelerle maliyetlerini aşağıya çekip karlarını artırıyor ve tüketiciyi refah kaybına uğratmıyorlarsa bunların tekel konumunda olması kendi başına olumsuzluk olarak algılanmamalıdır. Çünkü böyle bir durumda tekel konumu kaynak ve gelir dağılımını bozmayacak tersine olumlu etkileyecektir.

Görülmektedir ki CO hâkim durum yarattığı kabul edilen eylemleri ya firmalar açısından rekabet avantajı sağlamayacağı için rasyonel olmadığı veya rekabeti kısıtlayıcı bozucu değil aksine rekabetçi davranışlar olduğu, ya da etkinlik nedeniyle sürdürülebilir olmadığı gerekçesiyle rekabet karşıtı olarak görmemektedir.

Hâkim durum yaratan veya mevcut haki durumu güçlendirdiği iddia edilen eylemlere Harvard Okulu penceresinden bakıldığında farklı bir resim ortaya çıkmaktadır. HO rekabeti kısıtlayıcı stratejik davranışın geniş bir çeşitlilik sergilediğini kabul eder ve bu davranışları kabaca iki kategoride toplar. Bunlardan birincisi, hem rakiplerini hem kurbanlarını sürdürülebilir ani kayıplara zorlayıcı davranışlardır. Stratejiyi uygulayan firma karlıdır çünkü bu davranıştan beklentisi kurbanı olan firmanın piyasa dışına veya teslimiyete itilmesi ve ondan sonra tekelci karları toplayabilmesidir. Yıkıcı fiyatlama olarak ta ele alınan bu tarz bir stratejik davranış geçici olmak zorundadır çünkü kayıpları sonsuza kadar sürdürerek karları maksimize etmek imkânsızdır (Hovenkamp, 1985).

İkinci kısıtlayıcı stratejik davranış türü, firmanın derhal karlılıkla sonuçlanan piyasadaki küçük firmalar ya da potansiyel rakipleri hedef alan davranışıdır. Davranış bazen, piyasadaki küçük firmalarca yapılan henüz geri dönüşümü olmayan yatırımları ele geçirmeyi veya anlamsızlaştırmayı hedefler. Bu nedenle bazı durumlarda bu davranışı uygulayan firma açısından da maliyetli olmasına rağmen, küçük firmaların görece daha yüksek maliyete zorlanmaları sağlanır. HO’a göre her iki durumda da strateji uygulayan firma, stratejik davranışın gerçekleştiği dönemde tekel karı elde eder. Bu stratejik davranışların rekabet

hukuku (anti-tröst) açısından önemi şudur: yasal olmayan stratejik davranışların piyasadaki küçük firmalara yönelik olanları “yıkıcı davranışlar” olarak sınıflandırılırken, potansiyel rakiplere yönelik olanları ise “giriş engellerinin yükseltilmesi” olarak sınıflandırılmasıdır (Hovenkamp, 1985).

HO, “batık maliyetler” ve “rakibin maliyetini yükseltme” (Rekabet Kurulu’nun USAŞ’ın uçak ikramına dair bütün varlıklarının THY-DoCo60 İkram Hizmetleri A.Ş. tarafından devralınması kararında açıkça ifade edilmiştir⁴⁴ ) davranışlarını da piyasadaki arz, fiyat, arz, ya da üretim miktarını rakiplerden bağımsız bir şekilde belirleyerek hâkim durum yaratma olarak kabul etmiştir. Batık maliyetler, bir firmanın piyasadan çıktığı takdirde nakite çeviremeyeceği maliyetlerdir. Batık maliyetler bir çıkış engeli olduğu kadar piyasanın işleyişi açısından aynı zamanda bir giriş engeli de teşkil etmektedir⁴⁵. Rakibin maliyetlerini artırma davranışı bir firma veya firma grubu tarafından piyasadaki küçük firmalara yönelik olarak başlatılan ve kendi maliyetlerini artırma bahasına küçük firmaların maliyetlerini artırmaya zorlanmasıdır. Küçük firmaların çıktıları azalırken, davranışı sergileyen firma, yüksek fiyatlardan veya artırdığı çıktılarından kar elde eder. Bu davranış hem çok yaygın hem de tüketici refahı açısından oldukça zarar vericidir. Bir strateji olarak rakibin maliyetini artırma firma açısından yıkıcı davranışa nazaran hem daha karlı hem daha az riskli olabilir (Rittaler ve Schmidth, 1998).

Yaklaşımın çıkış noktası olan aksak rekabet piyasası ve tekelin kötü olduğu engellenmesi gerektiği inancına dayalı olarak tekelin sonucu olan normalüstü karlar bir piyasa gücü göstergesi ve rekabetin kısıtlanması dolayısıyla artan piyasa gücünün bir sonucu olduğu kabul edilmiştir. Bain (1956), firmalar arası başarılı hileli anlaşmaların ortak kar maksimizasyonunun bir sonucu veya başlangıcı olduğu iddiasını ortaya atmıştır. Hileli anlaşma yapma yeteneği, yoğunlaşma ile artacak ve böylece diğer şeyler eşit olsa da hileli anlaşma daha başarılı bir şekilde devam ettikçe tekelci kar oranının da yoğunlaşma ile birlikte artması beklenecektir ki bu da hâkim durum yaratma anlamına gelmektedir ve arzulanmayan bir sonuçtur.

44 Karar Sayısı : 06-96/1225-370

45 Bu konuda bakınız,Dixit, (1980) The Role of Investment in Entry Deterrence; Eaton ve Lipsey,(1980) Exit Barriers and Entry Barriers: the Durability of Capital as a Barrier to Entry

HO’ya göre sosyal açıdan zarar veren stratejik davranış rekabet karşıtı bir davranıştır ve davranışı gerçekleştiren firma tekel karları kazanmakta, mevcut ve potansiyel rakiplerle müşteriler ise bunun faturasını ödemektedirler. Rekabet Hukuku’nun bu davranışlarla ilgili bir şeyler yapıp yapmamasının gerekliliği; eğer gerekli ise neler yapmaya muktedir olduğunun (Hovenkamp, 1985) sorgulanması yaklaşımın hâkim durum yaratma veya güçlendirme davranışlarının yasaklanması, engellenmesi veya cezalandırılmasına ilişkin tutumuna işaret etmektedir.

4054 Sayılı Kanunda düzenlenen ‘hâkim durum yaratma veya güçlendirme’ tanımına HO’un hâkim durum yaklaşımının neredeyse alt yapı hazırladığı görülmektedir. Şöyle ki, firmanın rakiplerinden bağımsız bir şekilde arz, üretim ve dağıtım miktarı ve fiyat belirleme gücü, HO görüşlerine paralel olarak rekabet karşıtı davranışlar olarak kabul edilmektedir. Rekabet kurulu kararlarında hâkim durum yaratma ve güçlendirme gerekçesiyle izin verilen çok sayıda karar örneği vardır. Bunlar arasında Borsod Chem Nyrt’nin First Chemical Holding Kft tarafından devralınması⁴⁶ kararı, Milta Turizm işletmeleri A.Ş.’nin Bosstay Tarımsal Ürünleri Değerlendirme A.Ş.’yi devralmasına47 ilişkin karar ve Tüp-Gaz Tic. ve San. A.Ş.'nin, Bütangaz A.Ş.'de sahip olduğu hisselerin %50'sini Primagaz S.A.'ya devretmesi yoluyla oluşturulacak Bütangaz A.Ş. Ortak Girişimi kararı⁴⁸ sayılabilir.

AO’un hâkim durum yaklaşımı hem HO hem CO yaklaşımından oldukça farklı özellikler sergilemektedir. Her iki okulun hâkim durum yaklaşımını eleştiren AO, rekabeti kısıtlayanın giriş engelleri değil tüketici tercihleri olduğunu iddia etmektedir. Aynı zamanda tam rekabetçi denge modellerini reddetmekte ve tekel sonucunda ortaya çıkan bir yanlış kaynak dağılımı söz konusu olmayacağını dile getirmektedir (Armentano,1978). Tam rekabet varsayımı üzerine yapılan analizlerin yanıltıcı olduğunu ifade etmişlerdir (Kirzner, 1973). Tam rekabet, varsayımlarıyla statik bir denge durumu öngörmekte, rekabetçi süreci yok saymaktadır hatta tam rekabet teorisinin bir rekabet teorisi olmadığı iddia edilmektedir (Armentano 1978). Reddedilen bir teorinin öngörüsü olan hâkim durum yaratılması ya da güçlendirilmesi kabul edilmemekte, karlarını artıran, Pazar payını fazlalaştıran firmaların aslında yalnızca girişici fırsatları gören ve sürekli değişen bir ekonomide bu fırsatları hem kendi bireysel çıkarı hem

46Karar Sayısı: 06–95/1205–367

47 Karar No: 42/278–23 48Karar Sayısı: 00–2/14–7

toplumsal çıkar adına değerlendiren kimse olarak algılanmıştır. Bu durum hâkim durum yaratma değil aslında rekabetçi sürecin işlerliğine katkı sağlayan çıktıları itibariyle de rekabetçi bir davranış olarak kabul edilmektedir.

Özellikle HO’un tekelci ve dolayısıyla yanlış kaynak dağılımı ve toplumsal olarak istenmeyen bir durum olarak nitelendirdiği, ürün farklılaştırma, reklâm, fiyat rekabeti (fiyat ayrımcılığı dâhil) ve inovasyon oldukça rekabetçi stratejik davranışlardır ve asla hâkim durum yaratma nedeni olamazlar.

Eğer tekelci fiyatlar varsa tüketicilerin üstünlüğü ve piyasanın demokrasisinde bir sakatlanma, bozulma vardır. Tekel fiyatlarının karakteristik veçhesi, tekelcinin tüketici dileklerine karşı koyması, meydan okumasıdır (Mises,1963). Eğer ortada bu şekilde piyasadaki arzı, fiyatları rakiplerinden bağımsız bir şekilde belirleyebilme gücünü elinde tutan bir firma varsa bunun nedeni serbest piyasaya hükümet müdahalesidir.

Benzer şekilde rekabetçi süreci fonksiyonel hale getiren girişimciliğim asla tekelleştirilemeyeceğini savunan Kirzner (1963) de, saf girişimciliğin hiç bir şekilde kaynak gerektirmeyeceğini; piyasaya giriş serbestîsinin bir serbest piyasada giriş engelleri mevcut olamayacağı için mutlak olduğunu dolayısıyla hâkim durum oluşturulamayacağını iddia etmektedir. Bazı ürünlerin tek tedarikçisinin olması tekel olduğu anlamına gelmez. Çünkü bu firma, her zaman potansiyel bir rekabetle karşı karşıyadır. Fakat “gereksinilen kaynaklar” tekel sahipliği ya da belli bir kaynağın kontrolünü elinde bulunduran firmalarca kısıtlandığı zaman, rekabet ve rekabetin tüketici açısından yararlı sonuçları ortadan kalkacaktır. Kirzner’e göre, bu da hâkim durum yaratma olarak kabul edilemez çünkü sürdürülebilir değildir. Hâkim durum yaratan firma farklı koşullar altında kendi faaliyet alanına girebilecek diğer girişimcilerin rekabetinden tamamen bağışıktır, fakat rekabet sürecinin kendisinden bağışık değildir çünkü giriş bazı faaliyetlere tanımı kapatılmış olsa bile benzer faaliyetlere kapatılmamıştır. Benzer faaliyetleri gerçekleştirmek üzere piyasaya giren bir firma hâkim durumu sona erdirecektir.

Hâkim durumun göstergelerinden olan fiyatları rakiplerden bağımsız olarak belirleyebilme gücü noktasında tekelci fiyatlar ve rekabetçi fiyatlar ayrımını şiddetle eleştiren Rothbard, bir serbest piyasada kavramsal olarak tekelci fiyatı rekabetçi serbest piyasa fiyatından ayırmayı sağlayacak bir yol olmadığını ileri sürmektedir (Rothbard, 1962). Bu şekilde var olduğu iddia edilen bir hâkim durumun refaha ilişkin olumsuz imaları ise, tekelci fiyatlar var olsa bile

ortaya çıkmayacaktır. Bir serbest piyasada tekelden kaynaklanan bir sosyal sorun söz konusu değildir (Rothbard, 1962).

HO’un hâkim durumun bir birleşme veya maliyet koşullarından kaynaklanacağı iddiasını kabul etmeyen AO, bu durumun yalnızca başarılı bir ürün ya da süreç inovasyonunun sonucu olabileceğini öne sürmektedirler. Bir firmanın yeni bir ürün sunması durumunda başarısı ya da başarısızlığı tüketicilerin tepkilerine bağlıdır. Şayet yeterince tüketici istenen fiyatı ödemeyi dilerse, ürün piyasa da tutunacaktır. Tersi söz konusu ise, tekelci ürünü geri çekecektir. Piyasayı doğru değerlendiren firma başarılı olacak ve diğer firmalar piyasaya girme yeteneği kazanıncaya kadar tekelci pozisyona sahip olacaktır. Fakat bu durum topluma zarar değil fayda sunacaktır çünkü bir süre sonra diğer girişimciler de bu piyasaya girdiğinde girişimcinin karı zamanla eriyecek ve tüketici fazlasına dönüşecektir. Fiyatlar ve çıktılar rekabetçi düzeye doğru gittikçe toplumsal refah ta artacaktır (Kirzner, 1973).

Hâkim durum konusunda CO yaklaşımına yakın bir tutum sergileyen AO, tekel gücünden kaynaklanan refah kaybı hesaplanmasını, hatalı politika önerileriyle sonuçlanacak yanlış çabalar olarak görmüşlerdir. CO’un tekel yaklaşımında, “sürekli değişen piyasa yapıları” anlamında kullandıkları rekabetçi sürecin farkına varmadıklarını belirtip, piyasa gücünün kaynaklarına yeterince dikkat edilmediği ve piyasa gücünün genellikle geçici olduğunu gözden kaçırdıklarını ileri sürmüşlerdir (Ferguson ve Ferguson,1993).

AO temsilcileri, hâkim durumun piyasa pozisyonlarının rakiplerince zafiyete uğratılması olanağı bulunduğu sürece bir tehlike olarak algılanmaması gerektiği fikrindedirler. Bir firma piyasanın yüzde yüzüne sahip olsa ve bu payı çok yüksek giriş engelleri ile korumaya kalksa bile hâkim durum pozisyonunu kendi yararına kullanamayacaktır. Eğer tekelden beklenen ortalamanın üzerindeki kârlar yeterince çekici ise, diğer firmalar düşük maliyetli üretim süreçleri geliştirerek veya üstün ürünler sunarak tekelci pozisyonu bozma girişiminde bulunacaklardır. Piyasaya girişler kârlar ortalama düzeyde olduğunda da hatta zarar söz konusu iken de gerçekleşebilir. Her firma özgündür ve piyasaya giriş kararı kâr beklentisine (teknolojisine, know-how tekniklerine, yönetim becerilerine vs. olduğu kadar rakiplerin tepkilerine) bağlıdır (Littlechild, 1981). Buradan açıkça anlaşılmaktadır ki potansiyel rekabet var olduğu sürece firmaların hâkim durum yaratama ya da güçlendirme yeteneğine sahip olmadıkları kabul edilmektedir. Serbest piyasa ekonomisine hükümetin müdahalesini tamamen reddeden, hükümetin koyduğu lisans, kota vb. dışında giriş engelleri olduğunu kabul

etmeyen AO, firmaların hâkim durumda bulunmaları ya da güçlendirme davranışlarının rekabet karşıtı görmemektedir.

Rekabet Kurulu hâkim durum algılamasında analize tabi tutulan bir firmanın piyasadaki arzı ve dağıtım miktarını, fiyatları rakiplerinden bağımsız bir şekilde belirleyebilme gücü, AO tarafından rekabeti bozucu davranışlar olarak algılanmamakta, aksine rekabetçi sürecin devamı ve toplumsal faydanın sağlanması için gerekli rekabetçi davranışlar olarak algılanmaktadır.