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Uma leitura menos atenta do novel art. 311 do CPP, com redação dada pela Lei nº 12.403/11, pode conduzir o intérprete no sentido de que não houve grandes alterações quanto ao momento de aplicação da prisão preventiva. A antiga redação do dispositivo versava que a prisão preventiva poderia ser decretada “em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal.”

A literalidade do antigo art. 311 deixa transparecer, em uma interpretação puramente gramatical, que a medida extrema só poderia ser decretada durante o processo penal até o fim da instrução criminal. Na antiga sistemática do CPP, esse entendimento fazia todo sentido, uma vez que a prolação da sentença condenatória ou a decisão de pronúncia produziam, em regra, a prisão do réu como efeito automático.

Contudo, o advento da Constituição Federal de 1988 e a consagração expressa do princípio da presunção de não-culpabilidade, como já analisado, não deixam mais espaço para quaisquer prisões consequenciais. Apesar dos Tribunais Superiores terem mantido estas espécies de prisões provisórias ao longo dos anos, as Leis nº 11.689/08 e nº 11.719/08 extirparam o encarceramento imediato em decorrência da decisão de pronúncia e da sentença condenatória recorrível. A partir de 2008, portanto, toda prisão provisória deve possuir estrutura cautelar.

71_{Nesse sentido, a jurisprudência do STF e do STJ assevera que a atuação do assistente não se justifica apenas}

pela eventual reparação civil, mas também pelo legítimo desejo de buscar justiça. (STJ, HC nº 137.339, relator Min. Jorge Mussi, julgado em 09 nov.2010; STF, RE nº 96.495, relator Min. Djaci Falcão, julgado em 18 jun.1982).

Nesse contexto, admitir a manutenção da antiga redação do art. 311 do CPP, no que concerne à decretação da prisão preventiva somente até o final da instrução criminal, seria considerar que, após esta fase do processo, o acusado poderá praticar quaisquer condutas que perturbassem a persecução penal sem que houvesse possibilidade de imposição de provisória constrição de liberdade após decisão de pronúncia ou sentença condenatória recorrível.

O processo criminal, contudo, não pode ficar ao arrepio de semelhante situação, uma vez que o princípio da inafastabilidade da prestação judicial implica a necessidade de ser concedido um provimento adequado e efetivo às partes. Ademais, o processo penal não busca a satisfação de um interesse exclusivo da acusação, mas de toda a comunidade jurídica, potencialmente atingida pela infração.

Destarte, entendia Oliveira (2010, p. 502) que as novas redações do art. 387, parágrafo único, com redação dada pela Lei nº 11.689/08, e do art. 413, § 3º, cujo preceito foi alterado pela Lei nº 11.719/08, revogaram, implicitamente, a antiga redação do art. 311, do CPP, no que tange à decretação de prisão preventiva somente até o encerramento da instrução criminal. Perceba que aqueles dispositivos modificados pelas reformas de 2008 fazem referência à “manutenção” ou “imposição” da medida extrema na decisão de pronúncia e na prolação da sentença condenatória recorrível.

A Lei nº 12.403/11 veio consagrar essa interpretação feita em relação ao antigo art. 311 do estatuto processual penal, substituindo a expressão “instrução criminal” por “processo criminal”. O legislador foi feliz ao promover tal mudança, pois era certo que a prisão preventiva não se restringia somente à fase instrutória. Em síntese, poderá ser imposta a medida excepcional desde o recebimento da denúncia até o trânsito em julgado da condenação.

Por outro lado, substituiu-se também a expressão “inquérito policial” por “investigação policial”. Percebe-se que a possibilidade de prisão preventiva na fase extraprocessual não se cinge somente ao inquérito policial, mas a outras formas de investigação, desde que a natureza destas seja criminal. A propósito, Lima (2011, p. 227-228) ensina que:

Sendo o inquérito policial peça dispensável ao oferecimento da peça acusatória, desde que a justa causa necessária à deflagração do processo esteja respaldada por outros elementos de convicção (CPP, art. 39, § 5º), não é obrigatória a existência de inquérito policial em andamento para a decretação da prisão preventiva, mas sim que haja uma investigação preliminar que demonstre a imprescindibilidade da prisão preventiva do investigado para melhor apuração do fato delituoso. Assim, além do cabimento da prisão preventiva durante o curso de um inquérito policial, também o será diante de outros procedimentos investigatórios, tais como comissões

parlamentares de inquérito, inquéritos civis ou procedimentos investigatórios criminais presididos pelo órgão do Ministério Público.72

Na mesma linha de entendimento, Avena (2012, p. 919), apesar de reconhecer que a expressão “investigação policial” possa sugerir que a investigação seja dirigida necessariamente por autoridade policial, compreende ser possível a decretação da prisão preventiva “desde que o procedimento de investigação possua a finalidade específica de investigar a prática de uma infração penal.” Para o citado autor, justifica-se esta posição pelas seguintes circunstâncias: a) o art. 282, § 2º, do CPP, faz referência à decretação de prisão preventiva na fase de “investigação criminal”. Como o citado artigo é norma geral que se espalha por todo o sistema de cautelares penais, subentende-se que a prisão preventiva poderá ser imposta em qualquer procedimento de investigação criminal; b) caso se entendesse que somente haveria decretação da medida extrema nas hipóteses de procedimentos presididos por autoridades policiais, ficaria vedada qualquer possibilidade de prisão preventiva no âmbito de investigações criminais realizadas pelo Ministério Público e das apurações realizadas por Tribunal ou pelo Procurador Geral de Justiça em relação a infrações cometidas, respectivamente, por magistrados e por membros do Ministério Público. (AVENA, 2012, p. 919-920).

A doutrina majoritária compreende que, durante o inquérito policial, dever-se-á preferir sempre a imposição de prisão temporária em lugar de prisão preventiva. Nesta senda, assevera Nucci (2011, p. 605) que:

[...] é rara a decretação da prisão preventiva durante a fase da investigação policial, sendo por vezes incompreensível que o juiz o faça, pois atualmente existe, como medida cautelar mais adequada, a prisão temporária, indicada justamente para os crimes mais graves.73

72_{Avena (2012, p. 919-920), contudo, entende que não será possível a decretação de prisão preventiva em}

procedimentos cuja finalidade específica não seja a de investigar infrações penais, entre eles as CPIs, processos administrativos, sindicâncias, inquéritos civis etc. Particularmente, filiamo-nos a este segundo entendimento, posto que o próprio procedimento das investigações tipicamente de natureza penal, entre as quais os inquéritos policiais e aquelas presididas por membros do MP, é revestido por toda uma sorte de garantias ao acusado que não necessariamente estarão presentes nesses outros procedimentos. Em se tratando de matéria afeta à constrição de liberdade do investigado, a interpretação deve sempre ser a mais prudente possível, posto que a liberdade é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, e a prisão, a exceção.

73_{No mesmo sentido, observam Lima e Nogueira (2011, p. 111) que “[...] a prisão preventiva é medida que}

justifica o exercício da ação penal. Consequentemente, em uma interpretação sistemática, conclui-se que: se há elementos suficientes para decretação da prisão preventiva, há, por conseguinte, indícios bastantes para propositura da ação penal. Conseguintemente, para que exista prisão preventiva, deve existir, ao menos, oferecimento da denúncia. [...] Eventualmente, em não cabendo prisão temporária (em razão da natureza do crime), poder-se-á concluir pela aplicação – excepcional – da prisão preventiva durante o inquérito policial.”

A prisão temporária é, de fato, instrumento mais adequado para o encarceramento provisório do indiciado, uma vez que, possuindo prazo de duração definido em lei, se encontra em uma sintonia mais fina em relação aos princípios constitucionais da presunção de não-culpabilidade e da razoável duração do processo. Ademais, evita-se eventual excesso de prazo, tão comum na hipótese de prisão preventiva, em decorrência da maleabilidade acerca de sua duração.

Vislumbra-se que, em sede de inquérito policial, o ideal será a imposição da prisão temporária, cabendo a prisão preventiva em situações excepcionais, caso não seja possível a decretação daquela nos termos da Lei nº 7.960/89. A propósito, Lima (2011, p. 227) entende que “[...] não se afigura possível a aplicação da temporária seguida de preventiva exclusivamente durante a fase investigatória.”