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A cláusula de reserva de jurisdição, prevista no art. 5º, inciso LXI, da Constituição Federal, estabelece que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.” O preceito também foi consagrado na novel redação dada ao art. 283, do CPP, pela Lei nº 12.403/11. Destarte, somente autoridade judiciária competente poderá decretar prisão preventiva.

Em matéria de restrições à liberdade de locomoção, deve-se ressaltar que referidos dispositivos constituem verdadeira cláusula de reserva de jurisdição, isto é, nem mesmo presidente de Comissão Parlamentar de Inquérito, que segundo o art. 58, § 3º, da CF, possui “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais” poderá decretar a medida extrema.

Távora e Alencar (2012, p. 588) lembram que, nos casos de crimes cuja competência seja originária dos tribunais, a prerrogativa de decretação da preventiva será do relator, conforme se extrai do art. 2º, parágrafo único66, da Lei nº 8.038/90, cominado com o art. 311 do CPP.

Perceba-se que o art. 5º, inciso LXI, da Carta Magna, faz expressa menção a autoridade judiciária “competente”. Diante desse termo, há de se indagar a validade de prisão preventiva decretada por juiz incompetente. Remetidos os autos à autoridade competente, poderá ela ratificar a decisão que impôs a preventiva ou deverá proferir nova decisão? Ab initio, Mendonça (2011, p. 60-61) lembra que o STF entendia não ser possível a ratificação de atos decisórios expedidos por juiz absolutamente incompetente, de maneira que seriam

66_{Lei nº 8.038/90, Art. 2º, parágrafo único - O relator terá as atribuições que a legislação processual confere aos}

anulados, conforme art. 567 do CPP.67 Posteriormente, a jurisprudência do Pretório Excelso, que antes admitia somente a confirmação de atos não decisórios, passou a considerar também a ratificação de atos decisórios68, em homenagem aos princípios da economia processual e da razoável duração do processo, desde que não haja prejuízo para as partes.

A antiga redação do art. 311, do CPP, previa que em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução, poderia o juiz decretar, ex officio, a prisão preventiva ou mediante requerimento do Ministério Público ou do querelante ou ainda por representação da autoridade policial. A novel redação do art. 311, do estatuto processual penal, estabelece duas principais novidades, quais sejam: a) o magistrado somente poderá decretar de ofício a medida de exceção no curso do processo criminal; b) o assistente de acusação passa a ter legitimidade para requerer ao juiz a decretação da prisão preventiva. Passemos a fazer breves considerações acerca dessas mudanças.

A possibilidade de o magistrado decretar a preventiva de ofício restringe-se ao processo criminal, não sendo mais possível a imposição da medida durante a fase pré- processual. A alteração veio adequar o estatuto processual penal ao modelo acusatório adotado pelo constituinte originário a partir de 1988. A doutrina clamava há anos por essa mudança. Neste sentido, pontua Gomes (2011, p. 68) que a iniciativa de ofício pelo magistrado antes do processo criminal:

[...] vulnera o modelo acusatório de processo, instituído pela Constituição de 1988, quando considera os ofícios da acusação e da defesa como funções essenciais ao exercício da jurisdição, atribuindo esta aos juízes, que tem competência para processar e julgar, mas não para investigar, especialmente no âmbito extraprocessual.

Apesar de mantida no art. 311 do CPP, o cabimento de prisão preventiva imposta de ofício pelo magistrado durante o processo penal ainda é alvo de críticas por parte da doutrina. Neste contexto, Lopes Júnior (2011, p. 64) afirma que:

Insiste o legislador brasileiro em permitir a prisão preventiva decretada de ofício, sem suficiente compreensão e absorção das regras inerentes ao sistema acusatório constitucional e a própria garantia da imparcialidade do julgador. [...] Assim, ao decretar uma prisão preventiva de ofício, assume o juiz uma postura incompatível com aquela exigida pelo sistema acusatório e, principalmente, com a estética de afastamento que garante a imparcialidade.69

67_{Código de Processo Penal, Art. 567 - A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o}

processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

68_{STF, HC nº 83.006, relatora Min. Ellen Gracie, julgado em 17 jun.2003.}

69_{No mesmo sentido, Bottini (2009, p. 475). Nucci (2005, p. 580), mesmo reconhecendo a legalidade da prisão}

Com a devida vênia, não partilhamos desse entendimento. Acreditamos que, de fato, não deve o magistrado sucumbir às tentações de um ativismo judicial desenfreado, de modo a expedir decretos prisionais em massa. Esse tipo de conduta apenas revela uma subversão de valores cada vez mais comum no Judiciário brasileiro, em flagrante desrespeito aos princípios da proporcionalidade e da presunção de inocência. Contudo, não vemos qualquer óbice para que o magistrado decrete prisão preventiva de ofício, desde que no curso do processo criminal e que o faça com temperamentos, uma vez que a regra no atual sistema de cautelares penais é a liberdade, constituindo o cárcere a exceção. Isto porque o acusado não pode ficar ao alvedrio de manifestas ilegalidades que possam vir a ocorrer no processo criminal, especialmente aquelas decorrentes de atuação equivocada do Parquet. A propósito, precisas as palavras de Oliveira (2010, p. 536):

É missão constitucional do referido Poder Público [Poder Judiciário] a tutela das liberdade públicas, no exercício da qual caberá a ele, unicamente, a decretação de prisões, a expedição de mandados de busca e apreensão, a manutenção das liberdades individuais e, enfim, a determinação de toda e quaisquer restrições de direito. E, ao mesmo tempo, como visto, compete também ao Judiciário a proteção da efetividade do processo, adotando medidas que preservem os interesses da Justiça Penal. Todavia, o fato de caber a ele o exercício de tais poderes não implica que tal função se realize, sempre, de ofício. Será ex officio quando se tratar de tutela de direitos individuais, até porque a missão de proteção aos direitos fundamentais é a finalidade, primeira e última, do Estado Democrático de Direito.70

A outra mudança promovida pela Lei nº 12.403/11 em relação ao art. 311, do CPP, refere-se à concessão de legitimidade ao assistente de acusação para requerer ao juiz a decretação de prisão preventiva. Como se sabe, o assistente de acusação é a vítima, ou seu representante legal, ou ainda uma das pessoas indicadas no art. 31 do CPP, que, na ação pública, busca auxiliar o órgão ministerial na persecução penal. Vale ressaltar, portanto, que tais sujeitos passam a possuir essa prerrogativa tão logo seja recebida a denúncia e o juiz admita sua entrada no processo na posição de assistente do órgão ministerial.

Essa legitimidade reflete um processo de revalorização da vítima no processo penal brasileiro durante os últimos anos. Neste sentido, Fernandes (2003, p. 25) assevera ser “[...] generalizada a tendência consistente em dar à vítima novo papel no processo criminal, tirando-a do ostracismo que lhe foi imposto nos últimos tempos.” Não é outro o magistério de Avena (2012, p. 924), a saber:

hipótese é “[...] mais uma mostra de que o juiz, no processo penal brasileiro, afasta-se de sua posição de absoluta imparcialidade, invadindo seara alheia, que é a do órgão acusatório, decretando medida cautelar de segregação sem que qualquer das partes envolvidas no processo tenha solicitado.”

70_{Na mesma linha, entendendo pelo cabimento excepcional da preventiva de ofício pelo juiz no curso do}

[...] trata-se de faculdade legal que vem ao encontro da postura assumida pelo legislador a partir das últimas reformas operadas no Código de Processo Penal, no sentido de estabelecer instrumentos à disposição do ofendido (o ofendido, seu representante legal ou, na falta, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão são as pessoas que podem se habilitar como assistente de acusação, ex vi do art. 268 do CPP), não apenas no intuito de resguardar a sua integridade física, moral e patrimonial, como também de contribuir na produção de provas e na realização de atos processuais que auxiliem na obtenção do resultado concreto que se espera do processo criminal.71

A legitimidade concedida ao assistente de acusação é, em última análise, meio de conferir maior efetividade ao processo. De fato, a vítima não possui interesse imediato na condenação do infrator. Contudo, possui interesse mediato no resultado final do processo, pois também busca assegurar outra finalidade da persecução penal: a pacificação social.