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O sistema recursal referente ao tema “prisão e liberdade” possui uma aparente contradição: as decisões interlocutórias contrárias ao pleito carcerário são recorríveis, de acordo com expressa previsão legal do art. 581, inciso V, do CPP75, ao passo que as decisões que autorizam decreto prisional não são recorríveis, sendo atacáveis somente por habeas corpus (HC), que possui natureza jurídica de ação autônoma. Em suma, indeferido pedido de decretação de prisão preventiva, cabível será o Recurso em Sentido Estrito (RESE); em sentido contrário, imposta a medida de exceção ou negado seu pedido de revogação, restará a via do aludido remédio constitucional, previsto no art. 5º, inciso LXVIII, da Carta Magna.

Sobre a suposta contradição a que se aludiu, a situação é muito bem esclarecida por Grinover, Gomes Filho e Fernandes (2008, p. 179):

Os provimentos judiciais sobre prisão cautelar e liberdade provisória, por envolverem o direito de locomoção do réu, são quase sempre impugnados por

habeas corpus, instrumento mais expedito para proteção da liberdade de ir e vir. Isso

faz com que o recurso em sentido estrito seja mais usado pelo Ministério Público quando pretende a prisão cautelar ou a manutenção da custódia. Por esse motivo, o legislador previu o recurso contra determinadas decisões favoráveis ao réu e não para as contrárias. Assim, viável o recurso quando o juiz: indefere o requerimento de prisão preventiva ou a revoga, não quando ele defere o requerimento, ou, de ofício, a decreta; concede liberdade provisória, não quando nega pedido nesse sentido; relaxa prisão em flagrante, mas não quando a mantém.

definitivas, das medidas de segurança e das internações de adolescentes em conflito com a lei; Art. 2º - A revisão consistirá, quanto à prisão provisória, na reavaliação de sua duração e dos requisitos que a ensejaram; quanto à prisão definitiva, no exame quanto ao cabimento dos benefícios da Lei de Execução Penal e na identificação de eventuais penas extintas; e, quanto às medidas socioeducativas de internação, provisórias ou definitivas, na avaliação da necessidade da sua manutenção (art. 121, § 2º, da Lei 8069/90) e da possibilidade de progressão de regime.

75_{Código de Processo Penal, Art. 581, caput - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou}

sentença: [...] V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante.

Se a prisão preventiva foi decretada no bojo da decisão de pronúncia, caberá RESE contra tal decisão, com base no art. 581, inciso IV, do CPP.76 Por sua vez, se a medida for imposta no interior de uma sentença condenatória, o recurso cabível será o de apelação, com esteio no art. 593, inciso I, da lei penal adjetiva.77 Nada impede, contudo, que o interessado se valha de habeas corpus, remédio constitucional mais célere na tutela da liberdade de locomoção, posto ser inadmissível que normas infraconstitucionais restrinjam o cabimento da referida ação.

Ademais, lembram Távora e Alencar (2012, p. 589) que caso a prisão preventiva seja decretada pelo relator, nas hipóteses de competência originária dos Tribunais, cabível será o agravo regimental, no prazo de cinco dias, conforme previsão do art. 39 da Lei nº 8.038/90, sem prejuízo da interposição de HC.

Outra possibilidade a ser aventada diz respeito à substituição da prisão preventiva por medida cautelar diversa da prisão. A doutrina vem entendendo que, apesar da ausência de disciplina expressa, o art. 581, inciso V, do CPP, deve ser interpretado extensivamente, sendo cabível, portanto, o RESE em tais hipóteses. (TÁVORA; ALENCAR, 2012, p. 589; LIMA, 2011, p. 55-56).

Passemos a análise dos legitimados para a interposição dos referidos recursos. O art. 577, caput e parágrafo único, do estatuto processual penal, estabelece que poderão os recursos previstos no título II da lei penal adjetiva ser interpostos pelo Ministério Público, pelo réu ou pelo querelante, desde que possuam interesse recursal em modificar a decisão. Uma vez que referido dispositivo situa-se topograficamente acima das normas específicas sobre RESE e apelação, a disciplina do aludido artigo estende-se a esses recursos.

Quanto ao assistente de acusação, figura processual a qual a Lei nº 12.403/11 dedicou bastante atenção, o Código de Processo Penal nada diz a respeito, permanecendo esta lacuna no sistema. Contudo, entendemos que no contexto de revitalização da figura da vítima no processo penal brasileiro, não faz mais sentido que a legitimidade para a interposição daqueles recursos restrinja-se somente aos sujeitos processuais indicados no art. 577, do CPP, que não contempla o assistente da acusação. Há, assim, necessidade de que o Código seja alterado nesse ponto.

Importante questão diz respeito à autoridade policial que representa ao magistrado no sentido de ser decretada a medida extrema e o juiz não expede o decreto prisional. Nessas

76_{Código de Processo Penal, Art. 581, caput - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou}

sentença: [...] IV – que pronunciar o réu.

77_{Código de Processo Penal, Art. 593 - Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenças definitivas}

situações, a autoridade policial não poderá recorrer, pois não possui legitimidade para tanto, por ausência de previsão legal. Contudo, caso o Ministério Público endosse a representação feita pelo delegado de polícia e houver indeferimento, caberá o recurso, pois o Parquet é parte legítima para recorrer. Sobre a matéria, salutares as palavras de Tourinho Filho (2008, p. 534- 535, grifo original):

A palavra representação inserta no art. 311, do CPP, tem, ali, um sentido unívoco, um significado que não admite outra interpretação: exposição escrita de motivos. Assim, a Autoridade Policial expõe ao Magistrado a conveniência da ordenação da preventiva. Não requer, não pede, não solicita. Apenas mostra a sua conveniência. Por outro lado, não há no CPP nenhum dispositivo conferindo à Autoridade Policial direito à via recursal. Ainda que se diga que a prisão preventiva é uma medida cautelar, e realmente o é, não é mostrando a conveniência da medida que se requer a instauração de um processo cautelar. É preciso que se peça, que se requeira. Observe-se, contudo: sempre que a Autoridade Policial representa, nesse sentido, o Juiz, incontinenti, ouve o órgão do Ministério Público. Se este endossar a representação e houver indeferimento, então lhe caberá recurso, pois é parte legítima para recorrer. [...] Dir-se-á: se o órgão do Ministério Público endossar, nada mais estará fazendo senão repetir a exposição feita pela Autoridade Policial. Por que esse endosso equivale a requerimento e a representação não? É que o Promotor não faz exposição, não mostra conveniência da medida. Ele postula, ele pede, ele requer. [...] Chancelando a representação feita pela Autoridade Policial, o órgão do Ministério Público outra coisa não faz senão postular.

Em relação ao cabimento de habeas corpus nas hipóteses de decretação de prisão cautelar, qualquer pessoa, a priori, poderá impetrá-lo, em seu favor ou de outrem, conforme art. 654, primeira parte, do CPP. Portanto, amoldam-se a essa previsão legal as figuras do réu, do assistente de acusação, do querelante e até mesmo da autoridade policial. Entretanto, cumpre ressaltar que apesar de praticamente ilimitada a legitimação para impetração do remédio constitucional, deverá ainda ser demonstrado o interesse de agir em favor do direito de liberdade do paciente. No caso do preso, não há dúvidas quanto a seu interesse de agir, que é cristalino. Em relação à autoridade policial, parece-nos patente a inexistência do interesse, uma vez que haveria claro contrassenso em permitir ao agente que executa o decreto prisional postular em favor da liberdade de locomoção do enclausurado.

Quanto ao querelante e ao assistente de acusação, a questão é mais complexa. Uma análise mais superficial denota que a interposição do remédio heróico não traria qualquer utilidade para tais sujeitos processuais. Porém, partamos de uma premissa menos ortodoxa. Conforme lecionam Grinover, Gomes Filho e Fernandes (2008, p. 185), o querelante teria interesse em recorrer de decisões que envolvam a custódia cautelar do réu, uma vez que é parte da relação jurídica principal, possuindo interesse em impedir que o réu possa obstar a aplicação da lei penal ou a regularidade da instrução criminal. Em sentido

semelhante, já se disse alhures que o assistente de acusação não tem interesse meramente pecuniário na decisão penal, mas pugna pela justiça da decisão.

Nesse contexto, parece-nos claro que, em uma perspectiva macroscópica, o querelante e o assistente de acusação possuem interesse na regularidade da instrução criminal e na garantia de aplicação da lei penal. Considerando o processo como uma estrutura una e partindo da premissa de que esses sujeitos processuais buscariam também a justiça da persecução penal, admitir que tais figuras somente possuiriam interesse recursal nos casos de indeferimento da prisão preventiva não se coadunaria, ao que nos parece, com o resultado implícito a que, teoricamente, almejariam em sede de persecução penal.

Por derradeiro, impende destacar que o já mencionado art. 654, do CPP, confere ainda legitimidade ao Parquet, em consonância com o art. 127, caput, da CF.78 Vale ressaltar, no entanto, que a legitimação do órgão ministerial também não afasta a necessidade de evidenciar-se o interesse de agir.