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Esta hipótese de admissibilidade situava-se em parte na antiga redação do art. 313, inciso II, do CPP. Após a reforma do sistema de cautelares penais promovida pela Lei nº 12.403, tal previsão foi remetida ao parágrafo único do referido artigo. Foi ainda inserida pelo novel diploma normativo a necessidade de liberação imediata do custodiado após a identificação, salvo se outra circunstância recomendar a manutenção da prisão preventiva, em clara deferência ao princípio da presunção de não-culpabilidade e ao princípio da proporcionalidade, especialmente em relação ao seu subprincípio da necessidade.

Primeiramente, deve-se destacar que a prisão preventiva nesses casos deverá ser utilizada como medida de exceção, sempre com a observância de sua estrita necessidade. Para os fins de qualificação do indiciado/acusado no curso da persecução penal, entende-se que uma medida bem menos ofensiva seria a identificação criminal, nos termos do art. 3º da Lei nº 12.037/09. A preferência, obviamente, será sempre pela identificação civil, conforme previsto no art. 5º, inciso LVIII, da CF/88, que, caso se mostre inviabilizada, será substituída pelos meios de identificação criminal (processo datiloscópico ou fotográfico). Nesta senda, ensina Lima (2011, p. 262) que:

O parágrafo único do art. 313 do CPP deve ser interpretado em cotejo com a possibilidade de obtenção da identificação do indiciado por meio da identificação criminal. Em outras palavras, mesmo diante da dúvida sobre a identidade civil da pessoa, da recusa do indiciado em fornecer ou indicar elementos para esclarecer sua identidade, caso a identificação criminal efetuada por meio do processo datiloscópico e fotográfico seja capaz de sanar a dúvida quanto a sua verdadeira identidade, não se faz necessário a decretação de prisão preventiva.

Como se percebe, a prisão preventiva somente deverá ser decretada, com base no art. 313, parágrafo único, do CPP, caso não haja medida menos gravosa que busque atingir a mesma finalidade. Mendonça (2011, p. 251-252) lembra que será desnecessária a custódia quando a condução coercitiva ordenada pelo juiz for suficiente para a qualificação do imputado, o que já foi reconhecido pelo STJ.56 Ademais, Mendonça (2011, p. 251-252) pontua ainda que:

[...] se a pessoa simplesmente não estiver com os documentos de identificação, a autoridade deve permitir ao investigado que entre em contato com algum familiar ou pessoa de confiança para que leve a documentação civil, ou, ainda, acompanhar a pessoa até sua residência para obter a documentação.

Lopes Júnior (2011, p. 80) assevera ainda ser “[...] salutar a possibilidade de que a identificação criminal seja solicitada pela própria defesa como forma de evitar investigações e até prisões cautelares em relação a uma pessoa errada.” De tal modo, demonstra-se que o magistrado deverá valer-se do meio menos ofensivo para fins de identificação do infrator, respeitando, nesse contexto, a garantia do contraditório e da ampla defesa.

O parágrafo único do art. 313 do CPP não faz qualquer menção quanto à natureza do crime praticado para fins de decretação da preventiva. A questão é controvertida na doutrina. Há quem entenda, como Mendonça57, que a prisão preventiva para fins de identificação do acusado seria cabível tanto em relação a crimes dolosos como para crimes culposos. Contudo, a doutrina majoritária, ao qual se filiam Távora e Alencar (2012, p. 585), Oliveira (2011, p. 40) e Lopes Júnior (2011, p. 78), entende que admitir a possibilidade de decretação prisional para identificação de infrator que cometera crime culposo ofenderia o princípio da proporcionalidade.

O dispositivo em comento deve ser lido em consonância com as outras hipóteses do art. 313, do CPP, todas referentes à prática de crimes dolosos. Aplicar a permissão de decreto prisional provisório também para crimes culposos configuraria interpretação extensiva em matéria de constrição de liberdade, expediente que deve ser visto com reservas em relação a normas que, a nosso ver, possuem natureza de direito material, mesmo situadas em diploma

56_{“O comparecimento do réu aos atos processuais, em princípio, é um direito e não um dever, sem embargo da}

possibilidade de condução coercitiva, caso necessário, por exemplo, para audiência de reconhecimento.” (STJ, REsp nº 346.677, relator Min. Fernando Gonçalves, julgado em 10 set.2002).

57_{“Como a lei não faz distinção, em princípio é cabível a prisão preventiva, na hipótese do art. 313, parágrafo}

único, tanto no caso de crime doloso quanto culposo. Porém, a decretação da prisão preventiva em caso de crime culposo deve ser muito excepcional, pois, em regra, será aplicada pena restritiva de direitos ao final do processo, nos termos do art. 44 do CP.” (MENDONÇA, 2011, p. 250). Partilha do mesmo entendimento Avena (2012, p. 950).

processual penal. Ademais, recorde-se que a qualificação “crime doloso” alcançava todas as hipóteses da antiga redação do art. 313, do CPP, pois situada na cabeça do artigo. Como já se disse alhures, o reformador não andou bem ao deslocar tal qualificação para o inciso I do art. 313, levantando dúvidas sobre a natureza do crime praticado em relação aos outros incisos. Reavivou questão outrora pacificada na doutrina e disse menos do que queria dizer.

Em se tratando de prisão cautelar, deverão ser demonstrados concretamente o fumus comissi delicti e o periculum libertatis. Lopes Júnior (2011, p. 79) faz pertinente crítica ao asseverar que “[...] o periculum libertatis, no texto legal, acaba sendo reduzido a presunção de perigo decorrente da falta de identidade civil [...]” Como se sabe, não se presume o periculum libertatis. Em verdade, a prisão preventiva para fins de identificação do infrator deve vincular-se a um dos fundamentos jurídicos previstos no art. 312 do CPP. Avena (2012, p. 945) faz importantes considerações sobre a questão, a saber:

[...] a prisão preventiva do art. 313, parágrafo único não está relacionada diretamente com a presença dos fundamentos do art. 312 do CPP, vinculando-se apenas indiretamente a estes pressupostos, muito especialmente à garantia da ordem pública e à aplicação da lei penal. Por que indiretamente? Porque a individualização do agente constitui formalidade essencial da denúncia e da queixa-crime (art. 41 do CPP), importando sua ausência na inépcia da peça e, consequentemente, em nulidade do processo criminal (art. 564, IV, do CPP), que é o instrumento utilizado pelo Estado para realizar o poder-dever de punir. Ora, se o jus puniendi estatal for obstaculizado pela inexistência do processo criminal, sendo esta ausência provocada pela impossibilidade de identificação do acusado, a consequência mínima que daí decorre é o prejuízo à aplicação da lei penal, sem falar na própria ameaça à ordem pública, pois não há dúvidas de que a prática de uma infração penal não submetida ao Poder Judiciário conduz à impressão de impunidade, aumentando, assim, o risco de reincidência criminosa.

Outra importante questão a ser confrontada diz respeito à autoridade competente para a liberação imediata do indiciado após a identificação. Entende Bonfim (2011, p. 88) que:

[...] no tocante à soltura imediata, [...] deverá ser realizada pela autoridade responsável pela custódia do réu (v.g., diretor do presídio, Delegado de Polícia etc.), salvo se, vislumbrando outra hipótese que justifique a manutenção da medida, este comunique à autoridade judicial, que decidirá acerca da prisão.

Trata-se de posição minoritária na doutrina. Na realidade, a autoridade policial não pode imiscuir-se no controle de legalidade da medida, conforme se depreende de uma interpretação conjugada dos incisos LXI e LXVI da Constituição Federal. Como leciona Lima (2011, p. 289), “a competência para revogar a prisão preventiva recai, originariamente, sobre o órgão jurisdicional que decretou referida medida cautelar.”

Por derradeiro, deve-se traçar um breve paralelo entre a prisão preventiva fundada no art. 313, inciso IV, do estatuto processual penal, e a prisão temporária prevista no art. 1º, inciso II, da Lei nº 7.960/89. Este último dispositivo estabelece que caberá prisão temporária “quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.” Deve-se dizer, primeiramente, que, assim como a prisão preventiva, a temporária dependerá da demonstração dos pressupostos cautelares (fumus comissi delicti e periculum libertatis) para que seja considerada legal, em consonância com a nova sistemática das cautelares penais.

A principal diferença entre a prisão preventiva e a prisão temporária é que esta é vocacionada à tutela do inquérito policial, de modo que só poderá ser decretada nessa fase, ao passo que aquela poderá ser imposta tanto na fase processual quanto na fase pré-processual. Ademais, a prisão temporária só poderá ser aplicada se existentes fundadas razões de autoria ou de participação do indiciado nos crimes consignados no art. 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/89. Já em relação à prisão preventiva, não há qualquer limitação quanto à natureza do crime, devendo-se atentar somente, no caso do art. 313, inciso I, do CPP, ao quantum máximo da pena em abstrato.

Deve-se compreender que tanto a prisão preventiva quanto a prisão temporária decretadas para esclarecer a identidade do infrator são medidas de ultima ratio, que deverão ser aplicadas somente em último caso, quando insuficientes a identificação criminal e as medidas cautelares alternativas à prisão, também aplicáveis no âmbito da Lei nº 7.960/89. Primeiro, tenta-se proceder à identificação criminal do infrator. Caso não seja o suficiente, deve-se procurar impor as cautelares do art. 319, do CPP, para tentar sanar a dúvida, e, somente como última possibilidade, decreta-se a prisão preventiva. Entendemos, portanto, que o art. 282, § 6º, do CPP, é plenamente aplicável à prisão temporária.

Portanto, o ideal é que, durante o inquérito policial, seja decretada, em último caso, a prisão temporária em substituição à prisão preventiva para esclarecer a identidade do indiciado, até mesmo como garantia da defesa, posto que essa modalidade de prisão cautelar possui prazo de duração fixado em lei (5 dias, prorrogáveis, em caso de necessidade, por mais 5 dias, de acordo com o art. 2º, caput, da Lei nº 7.960/89). O mesmo não se repete em relação à prisão preventiva, que não possui qualquer prazo de duração previsto no estatuto processual penal, devendo o magistrado seguir o princípio da razoável duração do processo para determinar um prazo adequado à tutela do processo e aos direitos fundamentais do cidadão.

A nosso ver, a prisão preventiva só poderá ser decretada no âmbito do inquérito policial caso não sejam preeenchidos os requisitos do art. 1º da Lei nº 7.960/89, e haja

necessidade de tutelar o regular desenvolvimento do inquérito policial, posto que a prisão temporária revela-se como instrumento mais qualificado ao acautelamento do inquérito policial.