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A redação primitiva do art. 316 do estatuto processual penal, estabelecia que a prisão preventiva poderia ser revogada, caso o magistrado verificasse a falta de motivos para sua manutenção, ou novamente decretada, se houvesse a superveniência de razões que a justificassem. A única exceção ficaria por conta da prisão preventiva obrigatória, prevista no texto original do art. 312 do CPP, hipótese na qual o magistrado não teria a prerrogativa de revogar a medida extrema. Como se sabe, a prisão preventiva obrigatória foi devidamente revogada pela Lei nº 5.349/67. A Lei nº 12.403/11 apenas suprimiu a ressalva do antigo art. 312 feita pelo legislador de 1941.

A prisão preventiva sustenta-se em um suporte fático que caracteriza a existência da aparência da prática do delito (fumus comissi delicti) e do perigo da permanência do réu em liberdade (periculum libertatis). Desaparecidos tais pressupostos autorizadores, desnecessária a continuidade da medida de exceção. Marques (1965, p. 54) leciona que, embora o art. 316, do CPP, pareça fazer referência somente ao periculum libertatis, quando se refere à verificação da “falta de motivos para que subsista”, também deverá ser verificado eventual afastamento superveniente do fumus comissi delicti:

A revogabilidade da providência coativo-cautelar deriva da própria natureza da sentença que a decreta, isto é, da decisão proferida segundo o estado da causa. Sendo assim, tudo quanto se refira aos elementos pertinentes a aparentia juris em que se funda a medida cautelar está sujeito a ulterior apreciação, uma vez que se comprove não haver mais elementos que mostrem ser provável a imputação em face das provas colhidas no curso da instrução.

Decorre daí o caráter situacional da prisão preventiva, que está sujeita à cláusula rebus sic stantibus, tão difundida no âmbito do Direito Civil e do Direito Administrativo. Desaparecendo a base empírica que lastreou a emissão do decreto prisional, não há sentido em manter medida tão odiosa ao acusado/indiciado como a completa privação de sua liberdade. Nesta senda, adverte Tornaghi (1978, p. 339) ser desnecessária a existência de fato novo ou sequer novos elementos de prova, posto que “[...] o reexame dos mesmos fatos é sempre possível e o juiz pode voltar atrás se, por ele, se convence de que a prisão é dispensável.” Ademais, deverá o juiz fundamentar a revogação e oportunizar o contraditório ao Ministério Público, conforme previsão do art. 282, § 3º, da lei processual penal.

Exemplificando: caso o juiz tenha decretado a prisão preventiva com base na conveniência da instrução criminal, finda essa fase processual, não haveria mais qualquer necessidade de manter o imputado preso. Salvo se outra razão além da citada fundamentou o decreto prisional (por exemplo, garantia de aplicação da lei penal) ou se foi constatada a superveniência de outra causa ensejadora de prisão cautelar, hipóteses nas quais poderia persistir a medida de exceção, deverá ser revogada a preventiva.

Neste contexto, poderá o magistrado, caso repute necessário, aplicar, isolada ou cumulativamente, uma das medidas cautelares diversas da prisão insculpidas no art. 319 do CPP. Em direção oposta, caso julgue inexistir quaisquer resquícios dos pressupostos da prisão preventiva que autorizariam a imposição dessas medidas, deverá o juiz restituir integralmente a liberdade ao preso, sem qualquer condicionamento. Como bem esclarece Oliveira (2010, p. 525), “a revogação da prisão preventiva não implica a concessão da liberdade provisória. O preso preventivamente, tão logo seja revogada a prisão, tem integralmente restituída a sua liberdade, sem a imposição de quaisquer restrições de direitos.”

A nosso ver, somente o Ministério Público poderia pleitear a revogação da prisão preventiva, além, obviamente, do juiz, que pode afastá-la de ofício. Não vislumbramos qual seria o interesse do querelante ou do assistente da acusação quanto a tal pedido, salvo se partirmos do pressuposto de que tais figuras processuais possuem um interesse mais amplo no processo, qual seja a justiça da persecução penal. Em relação à autoridade policial, até é possível cogitar um pedido de revogação no curso das investigações preliminares, contudo é certo que instaurado o processo penal, cessa sua capacidade postulatória. Como bem leciona Tourinho Filho (2008, p. 537), a autoridade policial “[...] só representa na fase da instrução preparatória para a propositura da ação penal.”

A referência feita pelo legislador de 1941 (e mantida pela reforma de 2011) à expressão “poderá revogar” no art. 316, do CPP, não é apropriada, pois deixa transparecer a

existência de uma faculdade judicial, o que de fato não ocorre. Poderia até fazer sentido dentro da sistemática original do Código de Processo Penal, marcada pela presunção de culpabilidade, mas não subsiste perante a consagração da presunção de inocência erigida pela Constituição Federal de 1988. Neste diapasão, precisas as palavras de Avena (2012, p. 952, grifo original), a saber:

[...] sendo a prisão preventiva uma medida excepcional, correto é dizer que deverá

ser revogada quando os fundamentos que a sustentam não mais subsistirem, pois, do

contrário, passará a constituir execução antecipada da pena, gerando constrangimento ilegal ao preso.

A competência para revogar a prisão preventiva recai, originariamente, sobre o órgão jurisdicional que decretou referida medida cautelar. Nesta senda, Lima (2011, p. 289) assevera que mesmo diante de uma decisão de habeas corpus proferida por determinado Tribunal favorável ao paciente que tivera contra si decreto prisional expedido por órgão de primeiro grau, caberá somente a este último decidir acerca do pedido de revogação da prisão preventiva, sob pena de supressão de instância.

Portanto, o magistrado deverá estar constantemente alerta, observando a continuidade (ou não) da situação fática e jurídica que motivou a prisão cautelar para que não persista um encarceramento desnecessário e ilegal. Apesar do CPP não trazer qualquer dispositivo que verse sobre uma obrigatória revisão da subsistência de necessidade da prisão preventiva pela autoridade judiciária, tampouco quanto à periodicidade de tal procedimento, a doutrina há tempos tem oferecido soluções com base no Direito comparado. Tornaghi (1978, p. 185) cita o “procedimento examinatório”, previsto na legislação alemã, pelo qual o juiz, de tempos em tempos, reexaminará, de ofício, o suporte fático que ensejou a restrição de liberdade, analisando sua continuidade.

No Brasil, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) editaram a Resolução Conjunta nº 01, de 29 de setembro de 2009, a fim de institucionalizar mecanismos de revisão periódica das prisões provisórias. Neste contexto, o art. 1º da referida resolução estabeleceu uma periodicidade mínima de um ano para a revisão da legalidade da manutenção das prisões provisórias. O art. 2º, por sua vez, institui que a revisão consistirá na “reavaliação de sua duração e dos requisitos que a ensejaram.”74

74_{Resolução Conjunta nº 01/09 – CNJ/CNMP, Art. 1º, caput - As unidades do Poder Judiciário e do Ministério}

Público, com competência em matéria criminal, infracional e de execução penal, implantarão mecanismos que permitam, com periodicidade mínima anual, a revisão da legalidade da manutenção das prisões provisórias e

Sobrevindo alterações no panorama fático e jurídico que autorizem a imposição de uma prisão cautelar pelo magistrado, poderá, motivadamente, redecretar a prisão preventiva, tantas vezes quanto julgar necessário, desde que repute insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão para o tratamento da situação. Isto decorre do fato de que as prisões provisórias, como já dito, estão sujeitas à cláusula da imprevisão (rebus sic stantibus). Ademais, como lembra Lima (2011, p. 288), “[...] pode o juiz proferir nova decisão em substituição à anterior, na medida em que tal decisão não faz preclusão pro judicato.”