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Leciona ainda o saudoso Américo Plá Rodriguez121 _{que a regra}

da norma mais favorável determina “no caso de haver mais de uma norma

aplicável, deve-se optar por aquela que seja mais favorável, ainda que não seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas”.

Importante destacar mais uma vez, que quando tratamos de regras infraconstitucionais e que não sejam emplacadas pela colisão de direitos fundamentais talvez a aplicação do princípio encontre guarida, pois estaremos tratando de dúvidas de subsunção dessa ou daquela norma.

Mais há ainda outra hipótese de sucesso no princípio posto, quando tratamos não de proporcionalidade, mas sim, de interpretação “conforme” o texto Constitucional.

Referimo-nos ao caput do artigo 7º da Constituição Federal que dita especificamente:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”.

Vê-se que o direcionamento do princípio da norma mais favorável encontra sustentação no próprio texto maior, e por essa razão, estamos tratando de aplicação de um princípio com sustentação numa interpretação dita “conforme”, ou seja, que possui em seu bojo a irradiação da “regra” principiológica no epicentro constitucional para um ramo específico do direito.

Isso se torna de clareza solar, quando apresentamos exemplos clássicos. Vamos a uma deles.

Se o instrumento coletivo firmado entre duas categorias fixa hora extra de 70% e a Constituição Federal revela que o adicional mínimo a ser aplicado (inciso XVI do artigo 7º) é, “no mínimo” de 50%, o que ocorre na verdade é a aplicação do caput do artigo 7º já citado combinado com o artigo XVI do mesmo artigo, para conferir ao trabalhador a hora extra com 70%, tendo em vista que essa regra melhora sua condição social, pois aumenta seu poder de compra e sua sustentação financeira, além de claramente tornar possível o avanço da própria economia.

Por tal razão, não elevamos na verdade o instrumento coletivo a uma categoria maior que o texto constitucional, e sim, respeitamos o texto constitucional, que claramente indica essa possibilidade. Mas observe-se, aqui não há um choque entre direitos e garantias fundamentais constitucionais, há sim uma completude do texto constitucional realizado pela via dos instrumentos coletivos.

Mas repita-se, isso se dá no nível de direitos regulamentados infraconstitucionalmente em hipótese em que não se observe choque ou colisão de direitos fundamentais.

Américo vai adiante, sugerindo métodos de aplicação de prevalência. Um desses métodos é o do critério de aplicação, e, citando Durand122_{, propõe os seguintes princípios orientadores de aplicação da}

norma mais favorável:

1) a comparação deve ser efetuada considerando o conteúdo das normas. Não pode, entretanto, compreender as consequências econômicas longínquas que a regra possa ocasionar. Pode ocorrer que uma convenção coletiva, impondo às empresas um ônus muito pesado, seja geradora de desemprego e provoque uma perturbação econômica aos trabalhadores. Nem por isso deixa de ser considerada mais favorável, se o estatuto que estabelece é, em si mesmo, preferível ao da lei;

Com evidente respeito ao mestre e ao momento em que o texto fora redigido, nos dias atuais, não se permite mais, uma visão micro do mundo do trabalho.

Tanto é verdade, que o próprio texto constitucional permite a redução salarial (ainda que apenas firmada por instrumentos coletivos) de um empregado.

Se essa visão fosse correta, estaríamos negando o texto constitucional, para a aplicação de um princípio sem a observância da realidade social. Assegurar a aplicabilidade de uma única forma nos atrai para a antiga visão de mera “subsunção”, e no caso, o que é pior, “subsunção” entre aspas, pois estamos tratando de uma suposta “subsunção” de princípio específico, o que nos parece impossível de sustentar.

Nessa linha, não só é possível, como conveniente e legitimo, o afastamento desse princípio seja para atender o comando constitucional - no

caso do exemplo dado – como na hipótese de que essa aplicação pura e simples seja capaz de atrair a colisão de garantias fundamentais de empregados e de empregadores, pelo critério de aplicação do princípio da proporcionalidade, esse sim de natureza vinculativa ao Estado Democrático de Direito.

2) a questão de saber se uma norma é ou não favorável aos trabalhadores não depende da apreciação subjetiva dos interessados. Ela deve ser resolvida objetivamente, em função dos motivos que tenham inspirado as normas;

Aqui, como já comentado, verifica-se a identificação plena do saudoso professor com o dito “espírito da lei” ou “espírito do legislador”, o que não parece possuir mais espaço numa visão dita pós-positivista.

Não obstante a ideia apresentada de uma apreciação objetiva da norma, o que afasta o julgamento conforme a consciência, repudiado nos dias atuais, nos parece que a objetividade não encontra supedâneo na inspiração do legislador, mas sim, no texto constitucional, seja pela aplicação da proporcionalidade, caso em choque garantias fundamentais, seja pela interpretação conforme, fazendo valer a vontade do texto maior, com menor nível de discricionariedade possível.

E continua o Autor:

3) o confronto de duas normas deve ser feito de uma maneira concreta, indagando se a regra inferior é, no caso, mais ou menos favorável aos trabalhadores. Uma cláusula de escala móvel, admitindo a revisão dos salários, no caso de variação de custo de vida em 10%, em elevação ou em baixa, enquanto o coeficiente legal de revisão é de 5%, será julgada prejudicial em caso de alta do custo de vida, posto que impede a revisão dos salários, enquanto teria sido favorável no caso de baixa, retardando a diminuição dos salários;

Salientamos que mesmo na existência de previsibilidade da melhoria da condição social do trabalhador no caput do artigo 7º do Texto Constitucional, como bem apontado pelo renomado jurista, deve ser avaliado o caso concreto, no sentido de observar a existência ou não de colisão de direitos ou garantias fundamentais.

Não podemos deixar escapar que empresas, enquanto pessoas jurídicas e geradoras de emprego, de igual forma estão sob o manto protetor constitucional quanto às garantias ditas fundamentais.

Isso significa dizer, que em regra, podemos entender o desnivelamento ocasionado pela subordinação existente na relação de emprego, contudo, hipótese pode ocorrer, em que não se poderá simplesmente esvaziar completamente um direito fundamental em detrimento de outro apenas e tão somente em socorro do princípio da norma mais favorável.

4) como a possibilidade de melhorar a condição dos

trabalhadores constitui uma exceção ao princípio da intangibilidade da regra imperativa hierarquicamente superior, não se pode admitir a eficácia de uma disposição inferior, embora se possa duvidar de que seja efetivamente mais favorável aos trabalhadores”.

Aqui, a hipótese nos parece ser de interpretação da regra inferior conforme o texto constitucional.