İzleme, Değerlendirme ve Raporlama Faaliyetleri

O cerne do presente trabalho é de alguma forma colaborar para o raciocínio a aplicabilidade concreta do princípio da proporcionalidade inserido no contexto das relações sociais, em especial as relações que vinculam empregados e empregadores.

Inviável abordar todas as hipóteses possíveis, tendo em vista que o próprio princípio por abandonar a antiquada receita da subsunção, já nasce com o famoso adágio popular como “divisor de águas” de um único vetor próprio da norma com seu consequente exato.

Isso em razão da veemente negação da existência de direitos absolutos na colisão de garantias e direitos fundamentais em casos concretos, contudo, procuramos avaliar algumas situações mais comuns, principalmente dos dias atuais, que em grande parte envolvem direitos chamados inespecíficos, pois assim o são em relação ao trato do cotidiano observado entre empregados e empregadores.

4.1 A revista íntima

A revista íntima dos empregados pelos prepostos dos empregadores tem levado um número sem fim de processos ao Tribunal Superior do Trabalho, para que este venha dirimir a seguinte controvérsia: Está havendo violação de um direito ou exercício desmesurado de outro?

Como sabemos, fora consagrada a dignidade da pessoa humana186 _{como princípio fundamental em nosso ordenamento após a efetiva}

promulgação de nossa Constituição Federal de 1988 (artigo 1º, III), donde ainda podemos observar a bem-vinda 187 _{positivação dos direitos de}

186 _{Jorge Miranda salienta que a “dignidade da pessoa humana é da pessoa em qualquer dos} gêneros, masculino e feminino. Em cada homem e em cada mulher estão presentes todas as faculdades da humanidade” e que “cada pessoa tem, contudo, de ser compreendida em

relação com as demais. A dignidade de cada pessoa pressupõe a de todos os outros”. MIRANDA, Jorge. Escritos Vários sobre Direitos Fundamentais. Estoril: Princípia Editora, 2006, pág. 474.

187 _{Para Flávia Piovesan a “Carta de 1988, como marco jurídico de transição ao regime} democrático, alargou significativamente o campo dos direitos e garantias fundamentais, colocando-se entre as Constituições mais avançadas do mundo no que diz respeito à matéria”. PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, pág. 25.

personalidade da pessoa, efetivamente no seu artigo 5º188 _{(caput e incisos V}

e X). A Revista íntima violaria, então, em tese, prima facie, este direito.

Também fora consagrado no texto constitucional o direito de propriedade (artigo 5º, XXII), sendo este o fundamento legal encontrado pelo empregador para o exercício do seu poder de direção. Porém este exercício estaria sendo praticado abusivamente.

Este quadro nos leva a necessidade de analisar os dois institutos constitucionalmente tutelados, e não os resolver como uma antinomia189 _{propriamente dita, como alguns pensam, pois estamos perante}

uma colisão de garantias e valores constitucionais, que apenas a proporcionalidade será capaz de resolver, por se tratarem de direitos e garantias suportadas pela carta de 1988.

Como bem disse João Leal Amado190 _{“estamos, afinal, no}

coração do conflito entre as exigências gestionárias, organizativas e disciplinares do empregador, por um lado, e os direitos do trabalhador, por outro”.

188 _{Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se} aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

189 _{Trata-se aqui de uma antinomia aparente, já que os critérios para solucioná-la são normas} integrantes do ordenamento jurídico e o intérprete ou o aplicador do direito pode conservar as duas normas incompatíveis, optando por uma delas, conforme definição da professora Maria Helena Diniz, cf. DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 8ª edição, São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 25.

E continua o jurista português:

Não propriamente os seus direitos enquanto trabalhador (direito à greve, liberdade sindical, direito a descanso semanal e a férias, direito ao salário, segurança no emprego, etc), mas os seus direitos inespecíficos, isto é, os seus direitos não especificamente laborais, os seus direitos enquanto pessoa e enquanto cidadão (direitos de 2ª geração, hoc sensu).

É certo que o empregador detém o poder de direção e deve exercê-los conjuntamente com os demais atos de gestão de seu negócio.

Também é certo que dentre os direitos fundamentais do empregado temos o direito à privacidade e a própria intimidade, ambos direitos consagrados no já citado artigo 5º, X, da Constituição Federal.

Ora, detendo o empregador o poder de direção cabe ao mesmo tornar eficaz toda e qualquer medida para que o risco de sua atividade seja efetivamente atenuado, sendo certo, porém, que este poder não se mostra absoluto, ou seja, há limitações.

Temos observado que várias empresas, sob a justificativa do aumento da produção, segurança do negócio, controle de estoque, fiscalização e comando dos empregados, o monitoramento dos passos e atividades dos seus empregados, importando o fenômeno da revista íntima pessoal uma destas modalidades efetivamente adotadas para viabilização desse monitoramento.

Não sem razão, já que em alguns seguimentos a empresa tem o dever de fiscalização não só para com ela mesma e seus acionistas, mas também para com o Estado e com toda a sociedade. Trata-se de um dever muitas vezes até de cunho social.

Imaginemos o caso de uma empresa que fabrica armas. Evidente que além de proteger a sua propriedade, referido empregador, diminui o risco de desvios de armas que podem municiar traficantes e outros segmentos espúrios, garantindo, ainda que de forma indireta, a segurança nacional, em respeito ao princípio da solidariedade constitucional, em que a sociedade como um todo, unida ao Estado, deve buscar o bem estar da população.

Outro exemplo ainda pode ser dado.

Alguns seguimentos do ramo farmacêutico têm dentre seus produtos industriais, determinadas drogas que, se o desvio não for eficazmente coibido, poderão ser objeto efetivo de comércio ilegal. Assim, a utilização de meios rigorosos para fiscalização com o objetivo de impedir a saída ilícita do medicamento da empresa é de certa forma uma obrigação. A empresa estaria obrigada a impedir (ou ao menos contribuir) para que não sejam estes medicamentos instrumentos de tráfico ilegal, já que a comercialização indiscriminada no mercado negro afeta significantemente a saúde pública.

Esta seria uma hipótese cabível da manutenção da revista íntima na empresa, que seria implantada em razão da empresa, por exemplo, manipular medicamentos psicotrópicos, chamados controlados, submetendo- se a fiscalizações severas de vários órgãos sanitários e até mesmo policiais.

Recentemente observamos o caso do furto das provas do ENEM por três empregados da gráfica responsável pela impressão dos exames. Para evitar este tipo de ação e para cumprir condições contratuais de sigilo, poderia o empregador, caso assim entendesse, proceder a revista dos empregados envolvidos no processo de impressão e transporte das referidas provas, até que as provas saíssem de sua guarda e responsabilidade.

Importante salientar que estas medidas em nada se caracterizam como sendo discriminatórias. Seriam sim, absolutamente necessárias, dentro do padrão da proporcionalidade, desde que na sua concretude não esvaziassem outro direito fundamental garantido constitucionalmente.

Nesse sentido leciona Guilherme Machado Dray191_.

Não constituirão, pois, práticas discriminatórias, todas aquelas que se baseiem em convicções enraizadas na sociedade quanto ao reconhecimento da adequação social e ‘económica’ de certos motivos de diferenciação, na medida, obviamente, em que tais convicções se revelem objectivamente adequadas ao tipo de actividade laboral que se visa desenvolver e desde que não se afigurem contrárias, como tal, à dignidade humana.

Neste contexto, podemos verificar que a revista íntima, por si só, não é reprovada pelos nossos Tribunais do Trabalho prima facie.

Pelo contrário, o próprio TST-Tribunal Superior do Trabalho tem admitido reiteradamente a possibilidade da revista íntima do empregado:

“RECURSO DE REVISTA. REVISTA NOS