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As limitações ao poder diretivo do empregador, quando abusivo, foram definidas em nossa Constituição Federal de 1988, especificamente nos artigos 1º, III (que encerra o princípio da dignidade da pessoa humana) e IV (valores sociais do trabalho), no artigo 5º, X (regra constitucional da inviolabilidade da honra e intimidade das pessoas) e nos artigos 5º, XXIII, e 173, §1º, inciso I (limitação expressa ao atendimento da função social).

A Lei n.º 9.799, de 26.5.1999, por seu turno, incluiu o artigo 373- A na CLT, deixando expresso, em seus vários incisos, a intenção legislativa em limitar o poder diretivo do empregador, quando dispôs:

“Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a

corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias”.

“Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da

personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis196_{, não podendo o seu}

exercício sofrer limitação voluntária”.

“Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a

lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e

danos197_{, sem prejuízo de outras sanções previstas em}

lei”.

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,

negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187),

causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Podemos observar assim que as normas supracitadas apresentam um traço denominador bem comum, ou seja, visa-se garantir um justo e efetivo equilíbrio entre a manutenção na esfera jurídica do trabalhador dos direitos que lhe assistem enquanto cidadão e o princípio da liberdade de gestão empresarial.

196 _{Segundo as lições de Fábio Konder Comparato “nenhum indivíduo tem o direito de decidir} da natureza do justo e do injusto” e que “as vontades particulares são suspeitas; elas podem

ser boas ou más, mas a vontade geral é sempre boa: ela nunca conduziu ao engano, ela jamais o fará” e “a vontade geral impõe, assim, a supremacia do bem público sobre o

interesse privado”. KOMPARATO, Fabio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo

moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, pág. 250-251.

197 _{Para o professor Mauro Schiavi “o dano moral pode atingir a pessoa, na sua esfera} individual, mas também um grupo determinável ou até uma quantidade indeterminada de pessoas que sofrem os efeitos do dano derivado de uma mesma origem”. SCHIAVI, Mauro.

Aspectos polêmicos e atuais do dano moral coletivo decorrente da relação de trabalho. São Paulo: Revista LTr, 2008, vol. 72, n.º 07, julho de 2008, pág. 82.

4. 3 Esfera doutrinária

Também em nossa moderna doutrina, observamos manifestações das mais valiosas no tocante ao tema em comento.

O poder diretivo do empregador é obviamente uma realidade e porque não dizer uma efetiva necessidade para garantia até mesmo da manutenção do negócio empresarial, mas também encontra eco na doutrina a defesa da necessidade de se criar e manter certas limitações a este poder diretivo do empregador.

O professor Amauri Mascaro Nascimento198 _{leciona com a}

grande propriedade, que sempre lhe é peculiar, que “abre-se, no direito do

trabalho, uma esfera de proteção que não pode ser deixada unicamente à autonomia individual nos contratos de trabalho e à economia de mercado. Pressupõe mecanismos de atuação interferentes porque se situa em um âmbito de ordem pública social tão significativo para as relações trabalhistas como são os direitos fundamentais da pessoa para o direito constitucional, como são os direitos de personalidade”.

E continua, “a fiscalização não é um poder ilimitado sob pena de

transgressão do direito à privacidade (ex. abuso nos meios de revista do empregado na saída da fábrica)”.

Sandra Lia Simon199 _{é menos comedida ao afirmar que “as}

revistas íntimas pessoais não encontram fundamento no poder de direção do empregador, por privilegiarem um único direito, o de propriedade, em detrimento de diversos valores constitucionais, tais como a dignidade da

198 _{NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Princípios do direito do trabalho e direitos} fundamentais do trabalhador. São Paulo: Revista LTr, 2003, vol. 67, n.º 08, agosto de 2003, pág. 907.

199 _{SIMON. Sandra Lia. Revistas pessoais: direito do empregador ou desrespeito aos direitos} humanos fundamentais do empregado? Brasília: Revista do TST, vol. 69, n.º 02, jul/dez de 2003, pág. 71.

pessoa humana do trabalhador, seus direitos de personalidade, o princípio da presunção de inocência, as garantias dos acusados, o monopólio estatal da segurança”.

Na mesma linha José João Abrantes200_{, ao afirmar que “o poder}

de ‘direcção’ do empregador e o correlativo dever de obediência do trabalhador, exercendo-se em relação a uma prestação que implica ‘directamente’ a própria pessoa deste, as suas energias físicas e intelectuais, representam um potencial perigo para o livre desenvolvimento da personalidade e para a dignidade de quem trabalha”.

Não comungamos com a ideia de inflexibilidade, principalmente em casos efetivamente excepcionais, como já salientamos em linhas anteriores. Obviamente sem exageros de qualquer sorte.

Importa ressaltar que seria bem razoável (num mundo ideal) a prevalência, nos contratos de trabalho, da predominância da boa-fé bilateral entre as partes.

Nessa linha Alice Monteiro de Barros201 _{bem leciona que “é de}

todos sabido que o contrato de trabalho envolve um mínimo de fidúcia entre ambas as partes. Se ao empregador remanesce dúvida sobre a integridade moral do candidato ao emprego deve, então, recusar a contratação. Não há como conciliar uma confiança relativa com o contrato de trabalho variável conforme a natureza da atividade da empresa”.

Mauro Schiavi202_{, assevera que “em compasso com o princípio}

da função social da empresa, deve o empregador investir em tecnologias

200 _{Estudos sobre o Código do Trabalho. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pág. 147.}

201 _{BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5ª edição. São Paulo: LTr,} 2009, pág. 643.

202 _{SCHIAVI, Mauro. Ações de Reparação por Danos Morais Decorrentes da Relação de} Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2009, pág. 134.

para fiscalização de seu patrimônio sem precisar recorrer a revistas pessoais que causem grande constrangimento ao empregado”.

Aqui, verificamos o meio, justificando o fim, em total sinergia com o texto de 1988 e ao princípio da proporcionalidade.

4. 4 Esfera jurisprudencial

Como já asseveramos em linhas anteriores, a revista íntima, por si só, não é reprovada pelos nossos Tribunais do Trabalho.

O TST-Tribunal Superior do Trabalho tem admitido a revista íntima do empregado quando feita sem contatos físicos, de forma superficial, meramente visual e sem discriminação203_.

Todavia não tem tolerado de forma alguma as condutas abusivas dos empregadores que extrapolam do seu poder de direção, submetendo alguns empregados a tratamentos discriminatórios (elegendo os revistados), humilhantes (revistas em público em roupas íntimas) e vexatórios (atacando a imagem ou a dignidade do empregado).

As ementas abaixo colacionadas deixam patente e indiscutível este posicionamento204_:

203 _{Ainda neste sentido: RR-647840-84.2006.5.12.0034-Data de Julgto: 10/03/2010, Rel.} Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 30/03/2010; ROMS-43900-58.2009.5.05.0000 Data de Julgto: 09/03/2010, Rel. Ministro: Pedro Paulo Manus, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 19/03/2010; RR-2064000-12.2005.5.09.0652, Data de Julgto: 24/02/2010, Rel. Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 05/03/2010; RR- 1229000-81.2007.5.09.0015 Data de Julgto: 16/12/2009, Rel. Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 05/02/2010.

204 _{Neste mesmo sentido: RR-1196700-76.2005.5.09.0002 Data de Julgto: 03/02/2010, Rel.} Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 19/02/2010 e RR-41185- 60.2004.5.15.0058 Data de Julgto: 30/09/2009, Rel. Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 02/10/2009.

“RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO JULGADO