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Para bem se firmar o alcance do princípio da proporcionalidade é necessário agora fazer uma incursão em seu conteúdo.

O princípio da proporcionalidade deve ser entendido como um mandamento de otimização do acatamento máximo a todo direito fundamental, do que resulta, concretamente, em situação de conflito entre tais direitos, a serem solucionados na melhor medida jurídica e faticamente possível, conforme apresenta Robert Alexy, e assim sendo se reparte em “três princípios parciais” (Teilgrundsätze), tal como desenvolvido pela jurisprudência constitucional alemã.

105_{DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge (Mass.): Harvard University Press,} 1985, p. 82 e seg.

106 _{Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios} Politicos y Constitucionales, 2002, p. 81-137. Vale lembrar também as importantes figuras dos antecessores, no âmbito germânico, que são Josef Esser e Friedrich Müller, que tal como os autores citados superam o legalismo do positivismo normativista, para o qual as normas do direito positivo se reduziriam a textos de regras.

São eles: “princípio da proporcionalidade em sentido estrito”, ou “máxima do sopesamento” (Abwägungsgebot), “princípio da adequação” e “princípio da exigibilidade” ou “máxima do meio mais suave” (Gebot des

mildesten Mittels).

Pois bem, basta-nos agora uma exposição breve sobre os três subprincípios107_.

O princípio da proporcionalidade em sentido estrito prevê que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, que seja juridicamente o melhor possível. Isto quer dizer não apenas realizar uma ponderação qualquer, para assim satisfazer tal (sub)princípio, mas sim que, ao fazê-la, não se pode ferir o “conteúdo essencial” (Wesensgehalt) de qualquer um dos direitos fundamentais colidentes, no sentido de que mesmo que haja desvantagens para o interesse de pessoas (de qualquer forma juridicamente consideradas), acarretadas pela disposição normativa em apreço, as vantagens que traz para interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens, na perspectiva de maior preservação daquele núcleo essencial, onde se encontra entronizada a dignidade humana.

Os subprincípios da adequação e exigibilidade ou indispensabilidade (Erforderlichkeit) determinam que o meio escolhido se preste a atingir o fim estabelecido, mostrando-se assim “adequado”, meio este que também deve se mostrar “exigível”, o que significa que não há outro igualmente eficaz e menos danoso a direitos fundamentais.

Bem da verdade, em nosso País, o princípio da proporcionalidade precisa ser melhor desenvolvido, tanto por parte de doutrinadores, como da jurisprudência, mesmo a de índole constitucional, conquanto o venham referindo com cada vez mais frequência e intensidade,

107_{Mais amplamente, GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição,} cit., cap. 11, p. 63 ss.

tal como se fora verdadeira panaceia universal, banalizando-o por meio de uma espécie de inflação do seu uso, ao ponto de se ter de lembrar o que chamamos de “reflexividade da proporcionalidade”, a significar uma exigência de que se aplique o princípio da proporcionalidade a ele mesmo, evitando excessos e abusos em seu emprego. Ainda assim, outro problema existente é que muitas vezes a atenção a ele dada é incorreta, confundindo com um princípio de razoabilidade, que na Europa se refere antes como de irrazoabilidade108_.

A aplicação generalizada do princípio, no entanto, deve ser muito bem entendida, no intuito de evitar o problema de sua tendência, tal qual a doutrina alemã logo percebeu, de sua super-expansão, “Oberdehnung”, que designa um exagero em sua aplicação, o que poderia levar consequentemente a um relaxamento na aplicação da lei.

Inclusive este uso desmesurado em nosso país acarreta algumas vezes tanto um relaxamento da lei como até mesmo um abuso, cometido além da lei, ou seja, algo completamente contrário ao sentido em que se constitui o princípio da proporcionalidade.

Para evitar esses problemas é que devemos conferir ao princípio da proporcionalidade certo caráter “reflexivo”, de modo que só se possa aplicá-lo mediante um exame pontual da “adequação”, “exigibilidade” e “proporcionalidade em sentido estrito”. Sua utilização deve ocorrer em momentos oportunos e necessários.

Por fim, resta apenas ressaltar o aspecto do procedimento decisório que envolve o princípio da proporcionalidade.

Este procedimento tem a finalidade de permitir a necessária ponderação em face dos fatos e hipóteses a serem considerados.

108 _{Cf. AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O Proporcional e o Razoável. In: Revista dos} Tribunais, vol. 798, 2002.

Tal procedimento deve ser estruturado – e também, institucionalizado – de uma forma tal que garanta a maior racionalidade e objetividade possíveis de decisão, para atender ao imperativo da realização de justiça que é imanente ao princípio com o qual nos ocupamos. Especial atenção merece, portanto, o problema do estabelecimento de formas de participação suficientemente intensiva e extensa de representantes dos mais diversos pontos de vista a respeito da questão a ser decidida. Isso significa, então, que o procedimento com as garantias do ´devido processo legal´ (Due process of Law), i.e., do amplo debate, da publicidade, da igualdade das partes etc., se torna instrumento do exercício não só da função jurisdicional, como tem sido até agora, mas sim das demais funções do Estado também, donde se falar em ´jurisdicionalização´ dos processos legislativo e administrativo e “judicilização” do próprio ordenamento jurídico como um todo109_.

Nesta dimensão, entende-se como princípio da proporcionalidade uma medida geral de proteção exclusiva de direito fundamental e, especificamente, da dignidade humana que se encontra agasalhada na essência mesma de tais direitos. Com isso, evita-se confundi- lo com o chamado princípio da razoabilidade, um produto nacional oriundo do aproveitamento de modo distorcido de lições estrangeiras, que não se recomenda o uso interno nem a exportação.

2.2.2 A Irrazoabilidade

Para que reste mais clara a distinção entre proporcionalidade e razoabilidade (sinônimo de proporcionalidade em sentido meramente lexical, visto que no latim, proportio é equivalente a ratio) cumpre evidenciar, para o seu melhor entendimento, o grau de separação existente entre estes conceitos usados de modo equivocado como sinônimos.

109_{GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5. ed.} São Paulo: RCS, 2007, p. 109.

Alguns autores identificam o surgimento da proporcionalidade na Magna Carta de 1215, algo um tanto questionável, pois na Inglaterra fala- se em princípio da irrazoabilidade e não em princípio da razoabilidade. Já daí principia a confusão que se deve evitar. E sendo ainda mais preciso, a origem do princípio da irrazoabilidade, na forma como é aplicado na Inglaterra não se encontra em 1215, mas bem mais recentemente em decisão judicial proferida neste país, sim, mas apenas em 1948.

Como nota Luis Virgilio Afonso da Silva, o teste da irrazoabilidade, conhecido também como teste de Wednesbury, implica tão somente em rejeitar atos que sejam excepcionalmente irrazoáveis. Com isso, na esteira do pensamento do referido autor, nota-se que o teste sobre a irrazoabilidade é muito menos intenso do que os testes que a proporcionalidade exige, destinando-se meramente a afastar atos absurdamente irrazoáveis110_.

Certamente que o tema em questão pode ser analisado tanto sobre a temática do princípio da proporcionalidade, quanto sobre a temática da razoabilidade, razão pela qual passamos a tratar de cada um de forma apartada.

Não obstante também o princípio da irrazoabilidade ser princípio implícito, imperioso ressaltar que a sua violação pode ser considerada até mais grave que a violação dos princípios positivados em nosso ordenamento jurídico111_{, tanto é que Nelson Nery Junior pondera que: “é mais grave violar-}

se um princípio não positivado, que decorre do sistema, isto é, que está acima dos preceitos normativos porque não precisa ser mencionado pela lei, do que desrespeitar-se uma norma escrita112_.

110_{Cf. AFONSO DA SILVA, Virgílio Afonso, cit., p. 23-50.}

111 _{Cf. ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho} privado, Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1961, p. 90.

112 _{NERY JUNIOR, Nelson. O juiz natural no direito processual comunitário europeu, in:} Revista de Processo, n. 101, p. 106.

3. Proporcionalidade como princípio de solução de colisões vinculadas