Osmanlı Dönemi

As agências reguladoras integram um movimento mais amplo de mudança das configurações da atuação do Estado no atual desenvolvimento da Mundialização do capital.

A ascensão de arranjos institucionais como as agências reguladoras não é um fenômeno brasileiro. Nas duas últimas décadas países desenvolvidos e em

desenvolvimento de todo o mundo optaram por adotar as agências reguladoras como forma privilegiada de intervenção do Esta OCDE do na economia.

A heterogeneidade estrutural e funcional conduz à possibilidade de inúmeras e variadas classificações das agências, a depender do critério adotado. A classificação das agências administrativas norte-americanas resulta, então, em tarefa altamente complexa, mas também muito ilustrativa. E verdade que a variação do critério de classificação propicia sistematização distinta. Por outro lado, cada classificação evidencia novas peculiaridades e características acerca do instituto, enriquecendo o trabalho do estudioso.

5.2.1 Classificação quanto à natureza das atividades

É usual aludir-se à diferença entre agência executiva e agência independente. Rigorosamente, essa contraposição é defeituosa, eis que retrata dois critérios de classificação diversos. Segundo Justen Filho (2002),

A qualificação de uma agência como executiva deriva da natureza das competências atribuídas a ela, enquanto a classificação como independente resulta do vínculo mantido entre ela (e seus diretores) e os Poderes Executivo e Legislativo. A agência executiva se contrapõe à regulatória, enquanto a independente se diferencia da não independente. Quando muito, pode admitir-se que as agências independentes desempenham atividades regulatórias, enquanto aquelas executivas geralmente são não independentes. Mesmo essa asserção é defeituosa, porém, tal como adiante se evidenciará.

As agências podem ainda ser qualificadas como executivas e regulatórias também conhecidas como reguladoras. Com relação às primeiras, são-lhes atribuídas competências para desempenho direto de atividades administrativas, inclusive as de cunho material, como funções e serviços públicos. Eventualmente, também podem exercer atividade econômica propriamente dita.

As agências denominadas regulatórias possuem competência normativa para a disciplina dos particulares na prestação de serviços públicos ou no exercício de atividade econômica de interesse público.

lhes foram delegados pelo Congresso norte-americano, incluindo sobre as situações jurídicas dos cidadãos com os quais se relacionam. São entes que estabelecem regras para setores econômicos privados, condicionam os direitos e liberdades dos particulares e têm competências para resolver conflitos intersubjetivos (entre a Administração e os cidadãos ou entre cidadãos), embora a participação da Administração não produza qualquer efeito modificativo. A Insterstate Commerce Commission e a Federal Trade Commission são agências reguladoras. (CUELLAR, 2001, p. 157).

Ressaltam os administrativistas norte-americanos ser incorreto afirmar que agências executivas, em razão de sua classificação, não poderiam dispor de competência normativa e as regulatórias não teriam condições de exercer atividades tipicamente executivas. Justen Filho (2002, p.66) alega que “nunca se poderia cogitar de estabelecer diferenças rigorosas entre os conceitos de atividade executiva e atividade regulatória”. Até mesmo porque uma agência dita executiva pode deter competência regulatória, tanto quanto uma agência regulatória pode desempenhar funções executivas.

5.2.2 Classificação quanto ao critério da autonomia.

A partir do critério da autonomia, as agências podem ser classificadas como independentes e não-independentes. É evidente que, em razão da própria natureza dessas entidades, a independência não significa uma autonomia absoluta, visto que, a priori, trata-se de órgãos vinculados a determinado poder superior que os criou de forma competente para estabelecer suas condições de atuação.

Agências independentes são aquelas que se submetem a um regime diferenciado daquele instituído aos demais organismos administrativos, considerados comuns. Como observado, essa peculiaridade, quanto ao conjunto de normas e princípios aplicados às agências, especialmente àquelas consideradas independentes, foi fruto de todo um desenvolvimento histórico dessa instituição no direito administrativo norte-americano.

Segundo Cuellar (2001, p.158):

As agências independentes possuem uma autonomia estrutural (orgânica) em relação ao Poder Executivo, porque a destituição de diretores por parte do Presidente dos Estados Unidos se condiciona à decisão do Congresso e

somente será admissível se concorrerem causas previstas na norma de criação da agência. Embora os diretores das agências independentes sejam indicados pelo Presidente dos Estados Unidos, com a aprovação do Senado Federal, eles somente poderão ser destituídos com justa causa, consistente em ação danosa ou ilegal ou em omissão. Ou seja, razões políticas não são suficientes para acarretar a remoção de diretor de agência administrativa independente. Não possuindo cargos vinculados à vontade do Chefe do Poder Executivo, os diretores detêm estabilidade e uma maior liberdade de atuação.

A independência é imprescindível para o bom desempenho da atividade regulatória, já que protege a agência, com relação à sua intervenção nas searas econômica e social, de interesses dos particulares, fenômeno conhecido como captura das agências, como também de interesses governamentais de cunho secundário, por exemplo, as mudanças de governo e conseqüentemente das regras aplicadas às agências, interesses partidários, disputas de cargos na Administração Pública por membros de governo e oposição etc.

Sobre o tema, mais uma vez Cuéllar (2001, p.157) elucida:

Ressalte-se, ainda que de passagem, que outros fatores contribuem para garantir a independência das agências, como a fixação de termos para o exercício de direção, previsão de causas de incompatibilidade para o exercício de tal função, a designação de órgãos colegiados, etc.

As agências independentes também estão sujeitas à intervenção do Presidente no que se refere à coordenação das políticas públicas, bem como a outras formas de controle por parte dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Dessa maneira o que se estaria buscando com a independência seria evitar interferências externas nas agências.

Essa independência, em determinadas ocasiões, não se verifica, mesmo em se tratando de atividade regulatória. Ou seja, há possibilidade, sob a égide do direito administrativo norte-americano, do surgimento de agencies não dotadas desse regime especial de independência, mesmo que apresentem competências regulatórias.

Portanto, quando equiparados os critérios da autonomia e da natureza das atividades desempenhadas pelas agências conclui-se que as executivas não são independentes; por outro lado, as reguladoras podem ser ou não independentes.

Lehfeld (2008, p.150) ressalta que a independência das agências administrativas norte-americanas, especialmente as que exercem competências reguladoras, “foi um dos principais elementos característicos que conduziu o governo brasileiro, quando da reforma administrativa e do processo de

desestatização ocorridos na década de 90”, a integrar na estrutura da Administração Pública novas entidades, quais sejam, as agências reguladoras.

5.2.3 Classificação segundo o critério do âmbito de atuação.

Buscando um tratamento sistemático mais abrangente, Justen Filho formula classificação de natureza quase descritiva, fundada em um critério de natureza da finalidade. Na concepção do autor existiriam cinco categorias principais as quais enumera:

a) agências de serviços administrativos: são encarregadas de desempenhar serviços administrativos e burocráticos, peculiares à idéia de função administrativa, refletindo a complexidade do próprio conceito. b) agências de desenvolvimento: comportando diversas categorias, em face do nível de atribuições a elas reservado. E possível diferenciar agências que desempenham funções meramente consultivas das que atuam diretamente no domínio econômico. Na primeira categoria estão as que produzem pesquisas econômicas. Na segunda, as encarregadas de promover a implantação de obras de infra-estrutura

c) agências de bem-estar social: dedicadas a diferentes e variadas atribuições no âmbito daquilo que, entre nós, caracteriza-se como seguridade social (o que abrange prestação de atendimento na área de saúde, assistência e previdência social). Podem incluir-se as entidades encarregadas de atendimento a segmentos específicos (caso dos veteranos de guerra).

d) agências de regulação econômica: a categoria comporta inúmeras modalidades de intervenção no domínio econômico. Podem indicar- se, por exemplo, os órgãos encarregados de condução das políticas macroeconômicas (tal como Treasury Departament e o Federal Reserve Board). Também existem agências que atuam no âmbito de setores econômicos específicos, podendo indicar-se a Securities and Exchange Comission, encarregada de disciplinar as bolsas de valores e atividades correspondentes ao nosso mercado aberto. Outro exemplo seria a Federal Power Comission.

e) agências de regulação social (proteção da saúde e segurança): não se confundem com as agências de bem-estar social porque sua área de atuação se relaciona à fiscalização e controle de atividades empresariais. Mas também não se identificam com as agências de regulação econômica, porque sua atividade não se destina a proteger a livre-concorrência nem a reprimir práticas reprováveis sob o ponto de vista puramente econômico. Seriam instrumento, em parte, do que se costuma denominar de regulação social. Podem ser lembradas Food and Drug Administration, Occupational Safety and Health Administration, Environmental Protection Agency e, mesmo, Nuclear Regulatory Comission. (JUSTEN FILHO, 2002, p.64-65).

Em última tipologia, fica evidente que, em função da intensidade da descentralização administrativa nos Estados Unidos da América no Norte, há possibilidade de criação de agências em todos os níveis federativos. No entanto, o que vale ressaltar sobre essa ampla oportunidade de instituir agencies é a problemática gerada, na prática, quanto aos limites de cada órgão no exercício de suas competências, seja em âmbito nacional, seja em sede estadual.

De modo genérico, pode-se considerar que a competência de uma agência regulatória federal compreende a disciplina de conflito e questões que ultrapassem o interesse de um único Estado-membro. Conseqüentemente, problemas de âmbito local submetem-se à regulação de autoridade daquela localidade (normalmente uma única agência). Algumas podem apresentar funções regulatórias cumuladas com atividades tipicamente executivas.