Orantılılık (Ölçülülük) Ġlkesi - KORUMA TEDBĠRLERĠNĠN ORTAK ÖZELLĠKLERĠ

2. KORUMA TEDBĠRLERĠNĠN ORTAK ÖZELLĠKLERĠ

3.3. Orantılılık (Ölçülülük) Ġlkesi

Orantılılık, diğer bir adı ile ölçülülük ilkesi istenilen amaç ile bu amacı elde etmek için araç arasındaki dengeyi ifade eder. Bunun anlamı aracın amaçtan daha değerli olmayacağı gibi, daha az değerli, yani daha az sınırlayıcı bir araçla istenilen amaca ulaĢılabilecekse, gerekenden daha değerli, yani daha sınırlayıcı araç kullanılmamasıdır. Zira yukarıda da belirttiğimiz gibi, her koruma tedbiri az ya da çok temel hak ve hürriyetlerden birini veya birkaçını sınırlandırmaktadır. Bunun için koruma tedbirlerini kullanırken bu hususa dikkat etmek gerekir. Mesela,Ģüphelinin adli kontrol altına alınması, muhakemenin yürüyebilmesi ve delillerin toplanabilmesi için yeterli ise, adli kontrol yerine Ģahsın tutuklanmasına karar vermek doğru değildir. Zira, bütün koruma tedbirlerinde amaç, suçların kovuĢturularak kamu yararının sağlanması;

bunu sağlamaya çalıĢan yargılamayı tehdit eden yakın tehlikelerden muhakeme faaliyetinin korunmasıdır. Bu açıdan adli kontrol altına alma kararı ile tutuklama kararı arasında bir fark yoktur. Bunun için bir tehlikeyi temel hakları daha az sınırlayan adli kontrol kararı ile bertaraf etmek olanağı varken, bunun yerine kiĢi hürriyetini en ağır düzeyde sınırlayan tutuklama tedbirine baĢvurmak orantılılık ilkesine aykırılık oluĢturur.¹⁷

Genel olarak ölçülülük ilkesi ile sınırlandırma amacının gerçekleĢebilmesi için, gerekli, elveriĢli ve zorunlu. bir araca baĢvurulması ve ulaĢılmak istenen amaçla, baĢvurulan sınırlandırma amacı arasında makul bir oranın bulunması gerekir.¹⁸

Ceza muhakemesinde baĢvurulan ölçülülük ise, bir ceza muhakemesi iĢleminin yapılması ile sağlanması beklenen yarar ve ortaya çıkması muhtemel zarar arasında makul bir oranın bulunması, oransızlık durumunda iĢlemin yapılmamasını

16 YURTCAN; (Yargılama), s., 488.

17 ġAHĠN (Ġlyas); s. 21; KUNTER; YENĠSEY; NUHOĞLU; s., 760; YILMAZ Zekeriya; 5560 Sayılı Kanun DeğiĢiklikleriyle Ceza Muhakemesi Kanununun Getirdiği Yenilikler ve Yargılama Sistemi (5560 Sayılı Kanun), Seçkin yayınevi, 2. Baskı, Ankara 2007, s. 144

18 YILMAZ; (5560 Sayılı Kanun), s. 143.

ifade eder. Ölçülülük ilkesi, amaç ile buna ulaĢmak için kullanılacak araç arasında bir dengenin, bir elveriĢliliğin ve uygunluğun bulunmasını gerektirmektedir.¹⁹

4. KORUMA TEDBĠRLERĠNĠN TÜRLERĠ

Burada koruma tedbirlerinin türlerine kısaca değinip detaya inmeden arama ve el koyma koruma tedbirine geçeceğiz.

4.1.YAKALAMA VE GÖZALTI

Yakalama, hakim kararı olmaksızın, Ģüphelinin özgürlüğünün kısıtlanması, gözaltına alınıp alınmayacağı konusunda bir karar verilinceye kadar denetim ve gözetim altında tutulmasıdır. Yakalama kaçmayı, kaçanı engelleme yetkisi veren bir koruma tedbiri olup bunu sağlayacak ölçüde zor kullanma yetkisini de içermektedir.

Yakalama iĢlemi kiĢinin zorunlu olarak gözaltına alınmasını gerektirmemektedir. BaĢka bir değiĢle, yakalanan kiĢi cumhuriyet savcısının kararıyla gözaltına alına bilineceği gibi, yine cumhuriyet savcısının kararıyla serbestte bırakılabilir²⁰

4.2.TUTUKLAMA

Tutuklama ,suçlu olduğu konusunda henüz kesin hüküm bulunmayan ancak suç iĢlediği Ģüphesi kuvvetli olan kiĢinin özgürlüğünün hakim kararıyla geçici olarak kısıtlanmasıdır²¹

Tutuklamanın amacı ceza muhakemesinin yapıla bilinmesi veya muhtemel bir mahkumiyet hükmünün infazının sağlana bilinmesidir. Burada dikkat edilmesi gereken husus tutuklamanın bir ceza olmayıp, yargılama sonunda muhtemel verilecek cezanın infazını sağlayan geçici bir tedbir oluĢudur.

19 YILMAZ; (5560 Sayılı Kanun), s. 143.

20 CENTEL/ZAFER a.g.e., 5.BASI.vd,ġAHĠN ,Cumhur,a.g.e., s. 200-203) 21 CENTEL/ZAFER a.g.e., 5.BASI ocak 2008, s.349)

13 4.3. ADLĠ KONTROL

Adli kontrol tedbiri daha önce ceza hukukumuzda olmayan; ancak 5237 sayılı yasa ile ceza hukukumuza kazandırılan bir koruma tedbiridir. Adli kontrol tedbirinde kiĢinin tutuklama tedbirinde olduğu gibi özgürlüğü kısıtlanmaz; ancak kiĢinin yargılama sırasında kaçmasını önleyecek, gözlenmesini denetlenmesini mümkün kılacak tedbirler baĢvurulur.

Adli kontrol tedbiri tutuklama tedbirine alternatif bir tedbir olarak ihdas edildiği için bu tedbire baĢvurulmasının Ģartı tutuklama tedbirine baĢvuru koĢullarının gerçekleĢmiĢ olmasıdır. Bu tedbire baĢvurulduğunda hem hakkında tedbire baĢvurulan kiĢinin özgürlüğü kısıtlanmamıĢ olacak hem de tutuklama tedbiri ile öngörülen amaçlar gerçekleĢmiĢ olacaktır.

4.4. ARAMA ELKOYMA

Tedbir olarak arama, saklanan kiĢinin veya gizli tutulan bir eĢyanın önleme veya adli amaçlarla ortaya çıkarılması için gerçekleĢtirilen kamusal bir faaliyettir.²²

Arama iĢleminin yapılması için aramaya konu nesnenin saklı ve gizli olması gerekir yani açıkta olamaması gerekir

Tedbir olarak el koyma ise bir eĢya üzerinde, rızası olmamasına rağmen zilyedin tasarruf yetkisin kaldırılması yani delil olabilecek veya yargılama sonunda müsadere edilecek eĢya üzerinde zilyedin zilyetliğine son verilmesidir.

Kanun üç gurup eĢyaya el konulabilineceğini kabul etmiĢtir.

(a)Ġspat aracı olacak eĢya

(b)Müsadereye konu olacak eĢya

(c)Kazanç müsaderesinin konusunu oluĢturan mal varlığı

22 YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 4. Baskı, Ankara, 1992, s. 74.)

4.5. TELEKOMĠNĠKASYON YOLUYLA YAPILAN ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠ

Bu koruma tedbirinde iletiĢimin denetlenmesi; kiĢiler arasında cereyan eden telefon konuĢmalarının dinlenmesi veya sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri veya diğer nitelikteki bilgileri kablo radyo veya diğer elektro manyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alan veya ileten araçlara girilerek bilgi elde edilmesi ve bu bilgilerin değerlendirilmesini içermektedir²³

ĠletiĢimin tespiti; iletiĢimin içeriğine müdahale etmeden iletiĢim araçlarının diğer iletiĢim araçlarıyla kurduğu iletiĢime iliĢkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik iĢlemleri ifade etmektedir.²⁴

Bu koruma tedbirinin özelliği diğer koruma tedbirlerinden farklı olarak gizli bir koruma tedbiri olmasıdır; yani hakkında bu tedbire baĢvurulan kiĢinin genelde bu tedbirden haberdar olamamasıdır.

4.6.GĠZLĠ SORUġTURMACI VE TEKNĠK ARAÇLARLA ĠZLEME

Gizli soruĢturma ,gizli yollarla delil elde etmeye yönelik faaliyetleri içermektedir..bu tür faaliyetlerin amacı,bu amaca dayalı olarak yapılan iĢlemlerin devlete aidiyetini gizlemek suretiyle,muhatap kiĢiden bilgi elde edilmesini sağlamaktır.²⁵ Bu koruma tedbirine baĢvurula bilinmesi için kuvvetli Ģüphe sebeplerinin bulunması ve baĢka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması gerekir.

23 ġAHĠN, Cumhur; a.g.e .,s 265) 24 (Arama yön.3. Madde)

25 ERDEM , RUHAN, Mustafa ceza muhakemesinde suçlulukla mücadele gizli soruĢturma tedbirleri seçkin yayın evi , Ankara -2001,s.48-49)

15 II. BÖLÜM ARAMA VE ELKOYMA

1.KAVRAM

Sözlük anlamı itibari ile arama birini veya bir Ģeyi bulmaya çalıĢmaktır²⁶. Tedbir olarak arama, saklanan kiĢinin veya gizli tutulan bir eĢyanın önleme veya adli amaçlarla ortaya çıkarılması için gerçekleĢtirilen kamusal bir faaliyettir²⁷.

Arama, ceza yargılamasını amacına ulaĢtırmak için, suç Ģüphesi altındaki kiĢilerin, suç delillerinin ve müsadereye tabi nesnelerin elde edilmesi amacıyla, konutta, baĢka kapalı yerlerde ve kiĢilerin üzerlerinde yapılan bir iĢlemdir, bir araĢtırmadır. Bir ceza yargılaması önlemi olarak arama, ilk planda suç ve suç Ģüphesi altındaki kiĢileri ilgilendirmesi yanında, suçun dıĢında kalan kiĢileri de belirli koĢullarla kapsamına alabilir²⁸. Doktrine bakıldığında da hemen hemen bütün yazarların buna benzer tanımlar yaptığı görülmektedir²⁹.

Arama iĢlemi ortada olmayan, saklı ve gizli olan nesneleri ortaya çıkarma faaliyetidir. BeĢ duyu ile açıkça tespit edilebilen Ģeylere ulaĢılması iĢlemi arama.

Örneğin, bir otomobilde Ģoför koltuğu yanında açıkta duran tabancayı alarak ruhsatlı

26 YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 4. Baskı, Ankara, 1992, s. 74.

27 KUNTER, Nurullah -YENĠSEY, Feridun, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku Özet Kitap, Ġstanbul, 2005, s.383.

28 YURTCAN, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, 11. Baskı, Ġstanbul, 2005, s. 337.

29 KUNTER, Nurullah -YENĠSEY, Feridun, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Ġkinci Kitap, 12.Bası, Ġstanbul, 2003, s.760; ÖZTURK, Bahri-ERDEM, M. Ruhan-ÖZBEK, Veli Özer, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2004, s. 337; ÖNDER, Ayhan,

―Ceza Muhakemeleri Usulü Hukukunda Arama”, ĠHFM, C. XXIX, S. 3, s. 424; YENĠSEY, Feridun, Uygulanan Ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku, Hazırlık Sorusturması ve Polis, 2. Bası, Ġstanbul, 1991, s. 160; YENiSEY, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama, Kontrol Noktaları Bilgisayar Verileri ve Vücudun Muayenesi, Kamu Hukuku Bülteni, Ġstanbul, 1990, s. 2; CĠHAN, Erol-YENĠSEY, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Basi, Ġstanbul, 1998, s. 267; SOKULLU- AKINCI, Füsun, Polis Toplumsal Bir Kurum Olarak GeliĢmesi, Polis Alt Kültürü ve Ġnsan Hakları, Ġstanbul, 1990, s. 137; TOROSLU, Nevzat, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2003, s. 222.

olup olmadığını kontrol etmek arama sayılamaz. Kapsamına girmez. Çünkü söz konusu silah herkes tarafından açıkça görülebilmektedir. Aynı Ģekilde, bahçesine uyuĢturucu madde eken bir kiĢinin bahçesinin havadan helikopter ile veya uzaktan teknik yöntemlerle fotoğrafının çekilmesi arama iĢlemi sayılamaz³⁰.

Arama, açık bir alanda, sokakta, bir kiĢinin üzerinde, çantasında veya aracında yapılabileceği gibi, kapalı bir alanda(konut, iĢyeri veya diğer kapalı yerlerden birinde) da yapılabilir³¹.

Nihayet arama koruma tedbirinin amacına ulaĢıp ulaĢamamasına göre iki sonucu vardır. Birincisi, baĢarılı olması halinde onu diğer bir koruma tedbirinin izlemesidir. Gerçekten Ģayet Ģüpheli veya sanık yakalanmıĢsa yakalama koruma tedbirine³², delil elde edilmiĢse elkoyma³³ koruma tedbirine dönüĢür. Ġkincisi ise, baĢarısız olması halinde kiĢinin beraat edebilmesini veya hakkında takipsizlik kararı verilmesini sonuçlayabilmesidir³⁴.

2.ARAMANIN AMACI 2.1.Genel olarak

Arama iĢlemi, saklı olan delil olabilecek belirli bir eĢyanın, veya bir suç iĢlediğinden Ģüphelenilen kiĢinin belli bir amaca yönelik olarak, plânlı bir Ģekilde aranmasıdır. Yukarıda gördüğümüz gibi, bir tehlikenin önlenmesi için arama yapılabileceği gibi, suç iĢlendikten sonra zabıtanın adlî görevi çerçevesinde de arama yapılabilir. Biz burada sadece adlî görev ile yapılan arama üzerinde duracağız.

Ceza muhakemesi amacı ile yapılan adlî arama, saklanan sanığın veya elde edilememiĢ olan delilin veya müsadere edilecek bir eĢyanın ele geçirilmesi için, bir

30 ġAFAK, Ali- BIÇAK, Vahit, Ceza Muhakemesi Hukuku ve Polis, Ankara, 2005, s. 159.

31 ERYILMAZ, M. BEDRĠ, Türk ve Ġngiliz Hukukunda Durdurma ve Arama, Ankara, 2003, s. 33.

32 Bkz. CMK 98 vd. maddeleri 33 Bkz. CMK 123 vd. maddeleri

34 ÖZBEK, ÖZER Veli, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Ankara, 1999, s. 19.

kimsenin konutunda, üzerinde veya eĢyasında yapılan araĢtırmadır. BaĢka bir ifade ile, adlî aramanın amacı Ģüphe altında bulunan kimsenin yakalanması, müsadereye tâbi eĢyanın veya delillerin ortaya çıkarılmasıdır³⁵.

5271 sayılı CMK‘nın ―Diğer KiĢilerle Ġlgili Arama‖ baĢlıklı 117.

maddesinde, ―ġüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kiĢinin de üstü, eĢyası, konutu, iĢyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir‖ denmekle aramanın amaçları açıkça belirtilmiĢtir.

Öte yandan aramanın diğer bir koruma tedbirini uygulamak amacını da taĢıdığı gözden uzak tutulmamalıdır. Aramanın amaçlan yakalama ve delil elde edip elkoyma olarak belirlendiğinde, aramanın hemen her zaman yakalama ve/veya elkoyma koruma tedbirine aracılık ettiği, bu koruma tedbirlerinin bir ön basamağı olduğu söylenmelidir. O halde arama bir araç koruma tedbiridir. Gerçekten arama hiç bir zaman doğrudan doğruya arama amacıyla yapılmaz. Bu özelliğin diğer bazı koruma tedbirleri bakımından da geçerli olduğu kabul edilse de arama koruma tedbiri bakımından daha belirgin olduğu vurgulanmalıdır. Ancak arama yine de kendine özgü bağımsız bir koruma tedbiridir³⁶.

2.2.Yakalama

Yakalama, Ģüpheli veya sanığın bir hâkim kararı olmaksızın özgürlüğünün geçici bir süre sınırlandırılmasıdır³⁷. Çok kısa süreli özgürlük kısıtlamaları ―yakalama‖

sayılmaz. Örneğin, kimlik veya soru sormak için yolda durdurulan fert yakalanmıĢ sayılmaz³⁸.

35 ÖZTÜRK- ERDEM, s. 539; Yenisey, Ġnsan Hakları Açısından Arama, Elkoyma, Yakalama Ve Ġfade Alma, s. 27; YAġAR, Osman, Ceza Muhakemesi Kanunu, Ankara, 2005, s. 504; BARDAK, Cengiz, Ceza Muhakemesinde Hazırlık SoruĢturması, Ankara, 1996, s. 423; ÖZBEK, CMK Ġzmir ġerhi , s. 402.

36 GÜNTHER, s. 77(ÖZBEK, Arama, s. 53)

37 ÖZBEK, CMK Ġzmir ġerhi, s. 403.: KUNTER- YENĠSEY- NUHOĞLU, s. 810.

38 KUNTER- YENĠSEY- NUHOĞLU, s. 810.

Yakalama amaçlı arama hem herkesin yakalama yapabildiği durumları, hem de herkesin yakalama yapamadığı durumları kapsar.Dikkat edilmesi gereken husus raamayı ancak kanunla yetkili kılınmıĢ merci yapabilir.

Diğer yandan ―Hükümlü, hapis cezası veya güvenlik tedbirinin infazı için gönderilen çağrı kâğıdının tebliği üzerine on gün içinde gelmez, kaçar ya da kaçacağına dair Ģüphe uyandırırsa, Cumhuriyet savcısı yakalama emri çıkarır‖ diyen 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Ġnfazı Hakkındaki Kanunun(CGTĠK) 19. maddesi müzekkereli yakalamanın diğer bir çeĢidini oluĢturur. Yakalama amaçlı arama, hükümlünün de CGTĠK m. 19‘a göre yakalanmasına hizmet eder.

5271 sayılı CMK‘nın 116 ve 117. maddelerinde; ―Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul Ģüphe varsa‖…; ―ġüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi.. amacıyla…..‖, Ģüphelinin, sanığın veya diğer kiĢilerin üstü, eĢyası, konutu, iĢyeri veya ona ait diğer yerlerin aranabileceği belirtilmektedir.

Görüldüğü gibi yakalamanın aramanın amaçlarından biri olduğu bu maddelerde açıkça düzenlenmiĢtir.

Arama sonunda aranan kiĢi yakalandığında 5271 sayılı CMK‘nun yakalamaya iliĢkin hükümleri uygulanacaktır.(CMK m. 90 vd.)³⁹.

3.ARAMANIN HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ

Adil yargılamanın temel gereklerinden biri de muhakemenin mümkün olduğunca kısa bir zamanda sonuçlandırılması ve hükmün infaz edilebilmesidir. Ceza muhakemesi sırasında baĢvurulan tutuklama, yakalama, arama, elkoyma gibi koruma tedbirleri bu amacı sağlamaya yönelik en önemli araçlardandır⁴⁰.

39 Bkz. Tez, s. 105 vd.

40 ÖZTÜRK, Bahri, Ceza Muhakemesi Hukukunda KoğuĢturma Mecburiyeti (Hazırlık SoruĢturması), Ankara. 1991, s. 117 vd.; ÖZBEK, Arama, s. 19.

Arama diğer koruma tedbirleri gibi muhakemenin amacına hizmet etmektedir. BaĢka bir ifadeyle muhakeme aĢamasında gerçeğin ortaya çıkarılmasına katkıda bulunacak bir koruma tedbiridir⁴¹. Çünkü aranan sanık yakalanacak ve tutuklanacak, bulunan delillere el konulacaktır. Bu nedenlerle arama aynı zamanda yakalama, tutuklama ve elkoyma gibi koruma tedbirleri için bir vasıta olan tedbir konumundadır⁴².

Gizli, saklı olan bir Ģeyin ortaya çıkartılması için yapılan bir faaliyet olan arama,⁴³ anayasal olarak güvence altına alınan konut dokunulmazlığı, özel yaĢamın gizliliği ve vücut dokunulmazlığı gibi temel hak ve hürriyetlere müdahale teĢkil eden bir koruma tedbiridir⁴⁴. Bu bakımdan, yasalarda hangi hallerde bunun yapılacağı özel olarak öngörülmektedir.

1982 Anayasasının özel hayatın gizliliğini düzenleyen 20/2. maddesinde,

―milli güvenlik, kamu düzeni, suç iĢlenmesinin önlenmesi, genel ahlakın korunması veya baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinin biri veya bir kaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiĢ hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri bulunmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eĢyası aranmaz. Yine Anayasanın konut dokunulmazlığını düzenleyen 21. maddesine göre de ―….kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve eĢyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı 24 saat içinde hakim onayına sunulur. Hakim kararını elkoymadan itibaren 48 saat içinde açıklamak zorundadır; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar‖.

41 Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararların kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karĢılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak, ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda, geçici olarak baĢvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanunî çarelere koruma tedbirleri denir (bkz. ÖZTÜRK, Bahri-ERDEM, M.RUHAN, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2006, s.483).

42 SOYASLAN, Doğan, Ceza Muhakemeleri Usulü Hukuku, Ankara, 2000, s. 217.

43 KUNTER -YENĠSEY, 2003, s.770.

44 CENTEL, Nur -ZAFER, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 1.Bası, Ġstanbul, 2003, s.274.

1982 Anayasasının 20. ve 21. maddelerindeki düzenleme Ġnsan Hakları Avrupa SözleĢmesinin(ĠHAS) 8. maddesindeki ―özel hayatın gizliliği‖ ilkesi ile paralellik taĢır. SözleĢmenin 8. maddesinin ilk fıkrası ―Herkes, özel yaĢamı ile aile yaĢamına, konut ve haberleĢmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir‖, demektedir⁴⁵. Ancak sözleĢme özel hayatın gizliliğini mutlak olarak tanımamıĢ, bazı istisnai hallerde bu gizliliğin ihlal edilebileceğini söylemiĢtir. Ancak böyle bir durum sadece yasayla söz konusu olabilecektir⁴⁶.

Böylelikle aramanın genel sınırları ĠHAS ve 1982 Anayasasında çizildikten sonra baĢta 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu(CMK) olmak üzere sair kanunlarda ve yönetmeliklerde düzenlemeler yapılarak, hukuki sınırları çizilmiĢtir.

Arama kamusal bir faaliyet olup, devlete tanınan arama yetkisi iki türlüdür.

Genel emniyet ve asayiĢin korunması ve tehlikelerin önlenmesi için gerçekleĢtirilen arama iĢlemine ―önleme araması‖, suç iĢlenmesinden sonra, suçun ve failinin ortaya çıkarılması için gerçekleĢtirilen arama iĢlemine ise ―adli arama‖ denilir⁴⁷.

Adli arama saklanan failin (Ģüpheli, sanık veya hükümlü) veya suçun delilinin ele geçirilmesi ve ceza muhakemesinin amacına ulaĢmasını amaçlayan bir koruma tedbiridir⁴⁸. Arama bir koruma tedbiri olduğundan diğer koruma tedbirleri için geçerli olan koĢullar ve olması gereken özellikler arama için de geçerlidir. Armanın koruma tedbiri olarak özellikleri Ģunlardır:

Henüz hüküm verilmeden önce temel bir hakkı sınırlar. Her koruma tedbiri gibi arama da sanığın suçu iĢleyip iĢlemediği daha anlaĢılmadan, yani henüz hüküm verilmeden vücut dokunulmazlığı, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı gibi bazı

45 GÖLCÜKLÜ, Feyyaz – GÖZÜBÜYÜK, A. ġeref, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi Ve Uygulaması, Ankara, 1994, s. 292.

46 ÖZBEK, Arama, s. 47.

47 CĠHAN -YENĠSEY, s. 267.

48 YURTCAN, Erdener, CMK ġerhi, Ġstanbul, 2005, s.262.

21 temel hak ve özgürlükleri sınırlar⁴⁹.

Arama ister önleme amacıyla, ister adli amaçlı yapılsın, geçici olarak baĢvurulan bir tedbirdir. Aramanın amacı sona erdiğinde yapılan iĢlemde sona erecektir⁵⁰.

Arama iĢleminin diğer bir niteliği bir araç olmasıdır. Arama kendi baĢına bir amaç değildir. Arama iĢlemi çeĢitli amaçlara ulaĢmak için baĢvurulabilecek bir araçtır.

Arama Ģüpheli veya sanıkların yakalanması amacıyla yapılabileceği gibi suç delillerinin elde edilmesi amacıyla da yapılabilir(CMK m. 116)⁵¹.

Son olarak koruma tedbirlerinin ön Ģartlarından olan gecikemezlik, haklı görünüĢ ve orantılılık ilkeleri arama için de geçerlidir⁵².

Arama ister önleme amaçlı olsun, ister koruma tedbiri(adli arama) niteliğinde olsun kural olarak hâkim kararıyla gerçekleĢtirilebilir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmıĢ merciin yazılı emriyle de arama yapılabilir. Kanunun yetkili mercii deyimi, önleme aramasında o yerin en büyük mülki amiri, adli arama da ise Cumhuriyet savcısı veya ona ulaĢılmayan hallerde adli kolluk amirini ifade eder⁵³.

4.ARAMAYA HÂKĠM OLAN ĠLKELER

4.1.HUKUK DEVLETĠ ĠLKESĠ

Hukuk devleti, kiĢisine hukuki güvenlik sağlamayı devletin de kendi eylem ve iĢlemlerinde hukuk kurallarına bağlılığını simgeler. 1982 Anayasasının 2. maddesi,

49 ÖZBEK, Arama, s. 21.

50 ERYILMAZ, s. 185.

51 ġAFAK- BIÇAK, s. 161.

52 KUNTER-YENĠSEY, 2003, s. 606.

53 CENTEL, Nur -ZAFER, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ġstanbul, 2005, s. 293- 298.

Türkiye Cumhuriyetinin insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olduğunu vurgulamaktadır⁵⁴. Anayasa Mahkemesi ise hukuk devletini ―Ġnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan ve faaliyetlerinde hukuka ve anayasaya uygun devlettir‖ Ģeklinde tanımlamıĢtır⁵⁵.

Hukuk devleti ilkesi üç sütun üzerine inĢa edilmiĢtir. Bunlar; a) Ġnsan haklarının gerçekleĢtirilmesi, b) adaletin sağlanması c) güvenliğin temin edilmesidir.

Buna göre hukuk devleti, insan haklarına saygılı temel hak ve özgürlüklerin yaĢatılmasını hedefleyen, adaleti sağlayan ve bunun için öncelikle toplumsal düzen ve güvenliği temin eden bir yönetim biçimidir⁵⁶.

Toplum halinde yaĢamanın ön Ģartı olan güvenlik ve sosyal düzen, aynı zamanda hukuk devletinin de ilk Ģartıdır⁵⁷. Adalet ve eĢitlik kavramları da hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarındandır. Hukuk devleti ilkesinin varlığından söz edebilmek için, kanunların hukukun genel ilkelerine uygun olması ve insan haklarını koruyucu kurallar içermesi yetmez. Uygulamanın da bu kanunlara ve hukukun genel ilkelerine uygun olması gerekir⁵⁸.

Hukuk devletinin bir diğer Ģartı da, kanunla kurulmuĢ, bağımsız ve tarafsız mahkemelerin bulunması, adil bir yargılanma koĢullarının sağlanmıĢ olmasıdır⁵⁹. Hukuk devletinin temel hak ve özgürlüklere verdiği değer, bu hak ve özgürlüklerle yakından ilgili olan önleme ve koruma tedbirlerinde de kendisini gösterir. Hukuk devleti bireylere özel ve aile yaĢamlarında huzurlu, onurlu ve özgür bir ortam sunmayı

54 ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, 4. Baskı, Ankara, 1995, s.89.

55 AYM. 11.10.1963 tarih ve 124/243 sayılı karar.( MÜFTÜOĞLU, GüneĢ, Sosyal Devlet ve Hukuk Devleti, Ankara, 1996, s. 277)

56 ÖZTÜRK, Bahri "Yeni Ceza Muhakemesi Hukukunun Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu", (http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/l 13.doc): Adalet Bakanlığı, 12.10.2005.

57 ÖZTÜRK, Bahri "Özgürlük Ġçinde Güvenlik: Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu": Hukuki Perspektifler Dergisi, 3. sayı, Ġstanbul, 2005, s.5

Belgede Ceza Muhakemesi Hukukunda koruma tedbiri olarak arama ve el koyma (sayfa 19-0)