16.1. HUKUK DEVLETĠ ĠLKESĠ
Arama tedbirinde hukuk devleti ilkesine geniĢ olarak değinmiĢtik.burada kısaca değineceğiz.
Hukuk devleti ilkesinin varlığından söz edebilmek için, kanunların hukukun genel ilkelerine uygun olması ve insan haklarını koruyucu kurallar içermesi yetmez.
336 ÖZTÜRK- ERDEM, s. 552 337ÖZBEK, Arama, s. 56.
338 YAġAR, s. 513.: Mülga 1412 sayılı CMUK m. 89‘da ―Resmi dairelerde saklı evrak ve sair vesikalar münderecatının ifĢası memleketin selametine zarar vereceği o dairenin en büyük amiri tarafından beyan edilirse bu evrak ve vesikaların gösterilmesi ve teslimi istenmez. ġu kadar ki bu beyan kafi görülmezse o dairenin mensup olduğu vekalete müracaat olunabilir‖, hükmü getirilerek bu belgelerin açıklanması belli Ģartlara bağlanmıĢtı.
119
Uygulamanın da bu kanunlara ve hukukun genel ilkelerine uygun olması gerekir.
Hukuk devletinin temel hak ve özgürlüklere verdiği değer, bu hak ve özgürlüklerle yakından ilgili olan elkoyma tedbirinde kendisini gösterir.
Ġnsan haklarından biri olan Mülkiyet hakkı anayasamızda düzenlenen hukuk devleti sayesinde varlığını koruyabilir.mülkiyet hakkına sınırlama getiren el koyma tedbiride ancak hukuk devletini gerçekleĢtirmeye hizmet etmelidir.kısaca mülkiyet hakkına sınırlama getiren elkoyma tedbiri ancak kanunda öngörülen Ģekillere sıkı bir Ģekilde bağlı kalınarak yapıldığında hukuk devletine uygun olacaktır ve o zaman ceza muhakemesinin temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında temel insan haklarından olan mülkiyet hakkı ihlal edilmemiĢ olacaktır.elkoyma iĢlemi bir karara veye emre dayanmak zorundadır,karar veye emir yazılı olmalıdır(Anayasa 20,21.md.)
Ceza muhakemesi açısında orantılılık ilkesi‘‘Bir ceza hukuku iĢleminin yapılmasında beklenen yarar ile verilmesi ihtimal olan zarar arasında makul bir oranın(ölçünün) bulunması ve herhangi bir oransızlık durumunda iĢlemin yapılmamasını ifade eden bu ilkeye orantılılık(ölçülülük) ilkesi denir. Burada eĢitlikten değil, orantılılıktan söz edildiğine dikkat edilmelidir339.
Hukuk devletinin en önemli özelliklerinden biri, eylem ve iĢlemlerin ölçülü (orantılı) olmasıdır. Orantılılık ilkesi hukuk devletine hâkim olan aĢırılılıktan kaçınma yükümlülüğünün bir gereğidir. Bu manada, önleme ve koruma tedbirlerinin en önemli kriterlerinden biri de "orantılılık" ilkesidir. Bir tedbire baĢvurulurken, bundan umulan fayda ile müdahale edilen menfaatin orantılı olması, aralarında kabul edilebilir bir denge bulunması gerekir. Orantı bulunması, araçla amacın, yöntemle hedefin dengeli olması demektir340.burada dikkat edilmesi gereken orantılılık ilkesine uyulmadığı zaman yapılan iĢlemin hukuka aykırı olacağı hukuka aykırı iĢlem sonucunda elde edilen delillerinde ceza muhakemesinde kullanılamayacağıdır.
339ÖZTÜRK, Bahri, Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Ankara, 1992, s. 6.
340CĠHAN- YENĠSEY, s.201
120
Elkoymada ölçülülük ilkesine uymanın belirtisi daha ağır olan tedbire göre hafif olanın tercih edilmesi ve elkoyulması yasak olan eĢyalara (CMK 126/1 gibi)elkonulmamasıdır diyebiliriz
16.2. ĠNSAN ONURUNUN DOKUNULMAZLIĞI ĠLKESĠ
―Ġnsan onuru‖ bireyin hür iradesinin dıĢ dünyaya yansıması olup; yaĢama, kiĢiliğini geliĢtirme, kaderini tayin etme, kendisini ve çevresini Ģekillendirme yeteneğine sahip olma haklarını içine alan, insanın insan olma özelliğinin bir sonucudur.
Ġnsan onuru kiĢiliksizliği ortadan kaldıran, tüm insan haklarının çıkıĢ noktası ve özüdür, insan onuruna saygı ancak bir hukuk devletinde mümkündür. Bu nedenle, hukuk devleti
"insan onuru"nun zırhıdır.341
Ġnsan onuru geleneksel hukukun koruduğu temel kavramların baĢında yer alır. Bu nedenle uluslararası sözleĢmelerde ve iç hukukumuzda yasal koruma altına alınmıĢtır. Ġnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 5. maddesinde "Hiç kimse iĢkenceye, zalimane, gayri insani, haysiyet kırıcı cezalara veya muamelelere tabi tutulamaz" hükmü yer almaktadır. Medeni ve Siyasi Haklar SözleĢmesinin 7. ve Avrupa Ġnsan Hakları sözleĢmesinin 3. maddesinde de aynı hüküm tekrarlanmıĢtır.342
1982 Anayasası, Alman Anayasasında olduğu gibi343, insan onurunu açıkça bir temel hak olarak düzenlemiĢ değildir. Bununla birlikte Anayasamızda insan onurunun korunması ilkesini bünyesi içinde barındırdığına iliĢkin çeĢitli hükümler bulunmaktadır.
Anayasanın ―baĢlangıç bölümünün‖ 6. paragrafında ―her Türk vatandaĢının…. onurlu bir hayat sürdürme hak ve yetkisinin bulunduğu‖ belirtilmiĢtir. 1982 Anayasasının 5.
maddesinde de; devletin temel amaç ve görevleri arasında; "insanın maddi ve manevi varlığının geliĢmesi için gereken Ģartların sağlanması" gösterilmiĢ, bu konuda devletin,
341 ÖZTÜRK, ERDEM, ÖZBEK, 2004, s. 140.
342 TEZCAN, DurmuĢ- ERDEM, M Ruhan- SANCAKDAR, Oğuz, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Uygulaması, Ankara, 2004, s. 167.
343Öyleki Alman Anayasası insan onurunu birinci maddesinde düzenlemektedir. Bu nedenle insan onurunu en yüksek hukuki değer olarak kabul ettiği söyleneblir. Bkz. BLECKMAN, Albert,
Staatsrecht II- Die Grundrecthe, 3. Aufl, Köln Berlin Bonn München, 1989, s. 445(ÖZBEK, Arama, s.
34).
121
pasif yükümlülükleri yanında, insan onuru yönünden aktif yükümlülükleri de anayasa teminatı altına alınmıĢtır. Anayasanın 17/3. maddesinde yer alan, "kimseye iĢkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaĢmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı" hükmünün yanında, "temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağına" iliĢkin Anayasanın 13. maddesinde belirtilen hükümler insan onuru karĢısında devletin pasif yükümlülüklerini düzenlemektedir.344
Bir tedbir olarak gerçekleĢtirilen elkoyma iĢlemlerinde, insan onuruna uygun olmayan, zalimane gayri insani veya haysiyet kırıcı bir muamele de bulunulamaz. Örneğin, herhangi bir elkoyma kararı olmaksızın kiĢinin malvarlığına el konulması veya böyle bir karar olsa dahi kararda belirtilenden farklı mal varlığına el konulması elkoyma iĢlemini yapan kolluk kuvvetlerinin, kiĢilere hakaretler yağdırarak elkoyma iĢlemi yapması kiĢinin özgür iradesine uygun ve güven içinde yaĢama olanağını yok edecek, kısaca insan onurunu zedeleyecek, hukuka uygun olmayacaktır.
16.3. ÖZEL HAYATIN GĠZLĠLĠĞĠ ĠLKESĠ
Hukuk devletinde fertlere ,maddi ve manevi varlıklarınıistedikleri gibi geliĢtirip Ģekilendirebilecekleri bir ‗‘hayat alanı‘‘ tanınır.bu alan birayin küçük dünyası olarak anılabilr.kiĢinin bu özel alanı ne kadar geniĢ ise ülkede mevcut olan siyasi rejim o kadar hürriyetçi ve demokratik ;ne kadar dar ise ,o kadar baskıcı ve otoriterdir.345
Özel hayatın gizliliği ilkesi anayasamızın 20,21, ve 22 maddeler ile insan hakları evrensel beyannamesinin 12. maddesinde ,insan hakları avrupa sözleĢmesinin 8. maddesinde fertlerin devletin müdahalesinden korunmuĢ hür bir alana sahip
344TEZCAN- ERDEM- SANCAKDAR, s. 21.
345GÖKÇEN AHMET( Ceza muhakemesi hukukunda basit el koyma ve postada elkoyma s.43)
122 oldukları açıkça ifade edilmiĢtir.346
Elkoyma tedbiri açısından yeterli suç Ģüphesi olmadan arama yapılması arama kararında belirtilen alandan baĢka bir olan hayatın gizli alanına iliĢkin yerde arama yapılması ve özel hayata müdahale olacak hayatın gizli alanına ait evrak ve belgelere elkonulması hukuka aykırıdır.
16.4. DÜRÜST ĠġLEM (FAĠR TRĠAL) ĠLKESĠ
Bundan maksat, ceza muhakemesi iĢlemlerinin, kandırma, yanıltma veya zorlama gibi irade serbestisini engelleyen veya savunmayı kısıtlayan yollara sapılmaksızın, hukuk devleti ilkesine uygun olarak, önceden kanunla öngörülmüĢ bulunan esaslar çerçevesinde yapılmasıdır347.
Adil yargılanma hakkı (Fair Trial) veya Türk Hukuk öğretisinde dürüst iĢlem ilkesi olarak tanımlanan kavram; AĠHS'nin 6. maddesinde ifadesini bulan ve birçok hak ve ilkeyi içine alan geniĢ bir kapsama sahiptir348.
346GÖKÇEN AHMET( Ceza muhakemesi hukukunda basit el koyma ve postada elkoyma s.44) 347 SCHRODER/YENĠSEY/PEUKERT, Ceza Muhakemesinde ―Fair Trial‖ Ġlkesi, Ġstanbul, 1999, s. 1
vd.(ÖZTÜRK- ERDEM, s. 166)
348 Avrupa Ġnsan Haklan SözleĢmesinin "Adil Yargılanma Hakkı" baĢlıklı 6. maddesi:
―1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuĢ bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde, veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruĢmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir. 2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır. 3. Her sanık en azından aĢağıdaki haklara sahiptir:
a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b)Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c)Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek; d) Ġddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koĢullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek; e) DuruĢmada kullanılan dili anlama dığı veya konuĢamadığı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak.‖
123
Adil yargılanma hakkı, hukuk devleti ilkesinin bir sonucudur. Daha önce de bu ilkenin yansımaları hukuk sistemimize hakim olmasına karĢın, AB uyum yasaları sürecinde anayasa ve kanunlarda açıkça zikredilmiĢtir349. 03.10.2001 tarihli 4709 sayılı kanun ile yapılan değiĢiklikle Anayasanın 36. maddesine ―adil yargılanma‖ ibaresi eklenerek, bu kavram anayasal teminat altına alınmıĢtır350.
Bu hak, hem soruĢturma aĢamasında Ģüpheli hemde kovuĢturma aĢamasında sanık haklarını kapsadığı gibi, delilerin dürüstçe ve tarafsızca toplanmasını, temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren tedbirlerin, yasal ve makul sebeplere bağlı olarak orantılı bir biçimde gerçekleĢtirilmesini öngörmektedir351.
Elkyma tedbiri açısından incelediğimizde her hangi bir karar olmadan yapılacak elkoyma veya elkoymaya karĢı baĢvurulacak hukuki çarelerin hatırlatılmaması dürüst iĢlem ilkesine aykırı olacaktır.
16.5. MADDĠ GERÇEĞĠN ARAġTIRILMASI ĠLKESĠ
Ceza muhakemesinde maddi gerçek aranmakta olup, biçimsel gerçekle yetinilmemektedir. Bunun nedeni, ceza muhakemesinin diğer muhakeme dallarından daha fazla oranda kiĢinin hak ve özgürlüklerini ilgilendirmesidir352. Yargıtayımızın 19.04.1993 tarihli bir kararına göre; ceza yargılamasının amacı hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu araĢtırmada, yani gerçeğe ulaĢmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. Gerçek, akla uygun ve realist, olayın bir bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır. Yoksa birtakım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaĢılması, ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır, ceza yargılamasında kuĢkunun bulunduğu
349 ATASOY, s. 14
350 1982 anayasasının “Hak Arama Hürriyeti” baĢlıklı 36. maddesinin ilk fıkrası, 03.10.2001 tarihli 4709 sayılı kanunun 14. maddesiyle aĢağıdaki Ģekilde değiĢtirilmiĢtir. ―Herkes, meĢru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir‖
351 TEZCAN- ERDEM- SANCAKDAR, s.206.
352 ERYILMAZ, s. 145.
124
yerde mahkûmiyet kararından söz edilemez. Bu ilke evrenseldir353.
Maddi gerçeğin bulunması için baĢvurulabilecek delillerin akla uygun olması, olayla ilgili ve sonuca etkili olması ve en önemlisi hukuka uygun olması gerekir.
Ancak, her ne pahasına olursa olsun maddi gerçeğin araĢtırılacağından söz edilemez. Delil yasaklarıyla bu ilkeye bazı sınırlamalar getirilmektedir354. Anayasanın 38/7 ve CMK‘nın 206/2. maddesinde, kanuna aykırı delillerin kabul edilmeyeceği hüküm altına alınmıĢtır.
Bazı delillerin özünde hukuka aykırılık mevcuttur. Örneğin kiĢi hayatının gizli alanına iliĢkin deliller, Ģüpheli veya sanık ile tanıklıktan çekilme hakkına sahip yakınları arasındaki mektuplar (CMK m. 126), avukat ile müvekkili arasında avukat-müvekkil iliĢkisinden kaynaklanan belge ve yazıĢmalar (CMK m. 130) el konulamayacak delil ve belgeler olduğundan, bunlar yargılamada delil olarak değerlendirilemez. Bu nedenle, bunların ele geçirilmesi amacıyla "arama"
yapılamaz355.ve bunlara el konulamaz.