ELKOYMANIN BENZER KAVRAMLARDAN FARKI

15.3.1. Muhafaza Altına Almadan Farkı

Ġspat vasıtalarından olup ta ceza muhakemesinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından faydalı görülen veya müsadereye tabi bulunan eĢyanın, eĢyayı elinde bulunduranın rızası bulunmamasına rağmen adliyenin eli altına alınmasına ―elkoyma‖

denmekte, bu iĢlem zilyedin rızası ile yapıldığında da ―muhafaza altına alma‖ olarak adlandırılmaktadır³²⁹.

Gerçekten 5271 sayılı CMK‘nın 123. maddesinde, ―ispat aracı olarak yararlı görülen eĢya yada kazanç müsaderesinin konusunu oluĢturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır; yanında bulunduran kiĢinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eĢyaya elkonulabilir‖, denmekle elkoyma ve muhafaza altına alma ayrımını yapılmıĢtır.

Bu ayrım da esas alınan ölçüt ise zilyedin daha doğru bir deyiĢle ―yanında bulunduranın rızasıdır‖. Arama sonunda aranılan Ģeyi yanında bulunduran kiĢi, bu eĢyayı rızasıyla aramayı gerçekleĢtiren görevlilere vermezse ancak o zaman elkoyma yapılabilecektir.

Rıza var ise elkoymaya gerek yoktur.

15.3.2. Müsadereden Farkı

CMK‘nın 123. maddesinde, ―ispat aracı olarak yararlı görülen eĢya yada kazanç müsaderesinin konusunu oluĢturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır;

yanında bulunduran kiĢinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eĢyaya elkonulabilir‖, denmekle, üç grup eĢyaya elkonulabileceği kabul edilmiĢtir: 1) Ġspat aracı olarak yararlı görülen, emare niteliğindeki eĢya, 2) eĢya müsaderesinin konusunu oluĢturan malvarlığı değerleri(TCK m. 54), 3) kazanç müsaderesinin konusunu oluĢturan malvarlığı

329GÖKÇEN, s. 5vd.; YENĠSEY, Ġnsan Hakları Açısından Arama, Elkoyma, Yakalama Ve Ġfade Alma, s. 57 vd.

116 değerleri(TCK m. 55)³³⁰.

1) Ġspat aracı olarak yararlı görülen emare niteliğindeki eĢya, ispat vasıtalarından olup ta ceza muhakemesinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından faydalı görülen her türlü delildir.

2) 5237 sayılı TCK'nuna göre, eĢya müsaderesi; iyiniyetli üçüncü kiĢilere ait olmamak koĢuluyla, kasıtlı bir suçun iĢlenmesinde kullanılan veya suçun iĢlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eĢyanın müsaderesidir. Suçun iĢlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eĢya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir³³¹. Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taĢınması, alımı ve satımı suç oluĢturan eĢya, müsadere edilir(TCK m. 54).

3) 5237 sayılı TCK‘nuna göre kazanç müsaderesi ise, suçun iĢlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluĢturan ya da suçun iĢlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüĢtürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesidir. Müsadere konusu eĢya veya maddî menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hâllerde, bunların karĢılığını oluĢturan değerlerin müsaderesine hükmedilir(TCK m. 55)

Müsadere 5237 sayılı TCK‘da "Güvenlik Tedbirleri"ne iliĢkin Ġkinci Bö-lümünde yer almıĢtır. Yasanın, cezaları düzenleyen 45 inci ve devamı maddelerinde yer almadığı gibi fer'i ceza olarak da düzenlenmemiĢtir. Müsadere için bir mahkûmiyet kararı verilmesi zorunlu değildir. Kendisi suç oluĢturan bir eĢya suçta kullanılmasa, sahibi belli olmasa veya yapılan soruĢturmada Ģüpheli hakkında kovuĢturmaya yer olmadığı, dava açılmıĢsa sanık hakkında beraat kararı verilmiĢ olsa bile müsadere edilecektir. Ayrıca, eĢya iyi niyetli üçüncü bir Ģahsa ait ise müsadere edilmeyecektir.

Fakat suçta kullanılmasına rağmen suçun failinin yaĢ küçüklüğü, akıl hastalığı,

330 KUNTER- YENĠSEY- NUHOĞLU, s. 962.

331 ÖZTÜRK- ERDEM, S. 552.

117

dilsizlik nedeniyle cezalandırılmaması halinde ise müsadere kararı verilecektir³³².

Bu nedenlerle müsadere, 5237 sayılı TCK‘da "güvenlik tedbiri" olarak dü-zenlenmiĢ ve kapsamı geniĢletilmiĢtir. Kazanç müsaderesi ve kaim değerlerin müsaderesi kabul edilerek, eĢya müsaderesi (madde 54) ve kazanç müsaderesi (madde 55) olarak ikiye ayrılmıĢtır.

1982 Anayasasının 38 inci maddesi ile, suçlunun tüm mal varlığının devlete intikali olan "genel müsadere" yasaklanmıĢtır³³³.

Uygulamada müsadereye zoralım denilmesi, elkoyma ile bir güvenlik tedbiri olan müsaderenin birbirine karıĢtırılmasına neden olmaktadır. Oysa bu iki kavram birbirinden çok farklıdır^334.

Müsadere ile elkoyma arasındaki farkları Ģu Ģekilde sıralamak müm-kündür³³⁵:

a) Müsadere .bir yaptırım, elkoyma ise koruma tedbiridir. Gerçekten müsadere emniyet tedbiri olarak da kabul edilse, ceza da sayılsa hukukî nitelik olarak müeyyidedir. Elkoyma ise, koruma tedbiridir. Bunun tabiî sonucu olarak elkoyma, yargıdan önce temel bir hakkı sınırlar, müsadere ise ancak hüküm kesinleĢtikten sonra uygulanabilir.

b) Elkoyma geçicidir, müsadere ise geçici olmaz devamlı olur.

c) Müsaderenin amaçları ile elkoymanın amaçları farklıdır. Müsadere ceza olarak verildiğinde amaçları, genel önleme, özel önleme ve kefaret, tedbir olarak verildiğinde ise tedavi amaçlıdır. Elkoymanın amaçları ise bilindiği gibi delillerin muhafaza altına alınmasını sağlamak ve verilen kararın yerine getirilmesini teminat altına almaktır.

332 BAKICI, Sedat, Ceza Hukuku Genel Hükümleri, Ankara, 2007, s. 1055.

333 1982 AY. M. 38/10: ―Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez”.

334 ÖZTÜRK- ERDEM, s. 554.

335 GÖKÇEN, s. 92.; YAġAR, s. 513.

118

d) Mevzuatımız açısından müsadere mecburî iken elkoyma ihtiyarîdir.

Bu sonuca, CMK m.123/2'deki ―Yanında bulunduran kiĢinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eĢyaya elkonulabilir‖ hükmünden ulaĢıyoruz.

e) Elkoyma ve müsaderenin düzenlendikleri kanunlar ve uygulanma usûlleri farklıdır.

Elkoymaya dair düzenleme genel olarak CMK m.123 ve devamın-dadır.

Müsadere müessesesi TCK m.54'de, muhakemesi ise CMK m.256 ve sonraki maddelerde düzenlenmiĢtir³³⁶.

f) Nihayet müsadere neticesinde mülkiyet devlete geçer,,elkoymada ise, devlete geçmez; sadece kiĢinin tasarruf yetkisi sınırlandırılır³³⁷.

Suç aleti bıçağın olay yerinde ele geçmesi üzerine kanıt olacağı ve ileride zoralımı(müsaderesi) gerekeceğinden emanete alınması, elkoymaya örnek gösterilebilir.

Yargılama sonunda bıçağın suçta kullanılmadığı anlaĢıldığı takdirde, sahibine geri verilmesine, suçta kullanıldığının kabul edilmesi halinde ise, müsaderesine karar verilmesi gerekir^338.