AÖAY’NĠN 8. MADDESĠNDE BELĠRTĠLEN DURUMLAR

Karar alınmadan yapılacak aramalar, AÖAY‘nin 8. maddesinde sayılmıĢtır.

Ancak daha öncede değinildiği üzere, bu maddenin (a) ve (f) bentlerinde ki bazı hallerde hâkim kararı alınmasına gerek olmaksızın arama yapılabileceğine dair düzenlemeler ile yönetmeliğin 30. maddesinin ilk cümlesinin DanıĢtay Onuncu Dairesi tarafından yürütmesi durdurulduğundan ve iptal edildiğinden bu durum nazara alınarak konuyu inceleyeceğiz. Buna göre;

a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kiĢi ile hakkında gıyabi tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde yapılacak aramada, (Yürütmesi durdurulan bölüm: yakalanması amacıyla konutunda, iĢyerinde, yerleĢim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında²¹⁶)

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk

214 Bu hallerde aramanın gece yapılabileceği için bkz. ÖZBEK, CMK Ġzmir ġerhi, s. 421.

215 ERYILMAZ, s. 175.

216 Yürütmesi durdurulan kısım hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Tez, s. 62 vd..

80

tarafından doğrudan yakalanan kiĢinin, kendisine, baĢkalarına veya yakalama iĢlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c) Gözaltına alınan kiĢinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun Ģekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kiĢilerin veya iĢlenmekte olan veya henüz iĢlenmiĢ olan veya pek az önce iĢlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e) 5607 sayılı kaçakçılıkla mücadele kanunu(9/2)nda ‗‘Gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eĢya sakladığından kuĢkulanılan kiĢilerin üzeri, eĢyası, yükleri ve araçları gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranabilir. Yapılan arama sonucunda tespit edilen kaçak eĢyaya derhal elkonulur.‘‘

f) 5607 sayılı kaçakçılıkla mücadele kanunu(9/3)ndaGümrük bölgesine, Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan baĢka yerlerden girmek, çıkmak veya geçmek yasaktır. Bu yerlerde rastlanacak kiĢi ve her nevi taĢıma araçları yetkili memurlar tarafından durdurulur ve kiĢilerin eĢya, yük ve üzerleri ile varsa taĢıma araçları aranır. Yapılan arama sonucunda tespit edilen kaçak eĢyaya derhal elkonulur.

(g) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meĢru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ve (Ġptal edilen bölüm: ilgilinin rızası ile) diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda, toplum için veya kiĢiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, iĢyeri ve yerleĢim yeri ile eklentilerine girmek için, ayrıca bir karar veya emir almaksızın arama yapılabilecektir.

Yönetmeliğin (a) bendine göre, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kiĢi ile hakkında gıyabi tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde yapılacak arama için ayrıca bir hâkim veya yetkili

81

merciin kararı gerekmeyecek, ancak, bu durumda olan kiĢinin konutunda, iĢyerinde, yerleĢim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında arama yapmak için CMK‘nun 119.

maddesindeki Ģartlar gerekecektir.

DanıĢtay Onuncu Dairesinin verdiği iptal kararı nedeniyle artık, mahkemece çıkarılan zorla getirme, yakalama veya tutuklama kararının aynı zamanda bir ―arama kararı‖ olduğu ileri sürülemeyecek; konutta, iĢyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yakalama amaçlı aramalar içinde hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri gerekecektir²¹⁷.

8.maddenin (b) bendinde ise, aslında CMK‘nun 90. maddesini ve Yakalama, Gözaltına Alma ve Ġfade Alma Yönetmeliğini(YGĠY) ilgilendiren bir durum sözkonusudur. Yakalama, Gözaltına Alma ve Ġfade Alma Yönetmeliğinin 6. maddesinin 2. fıkrasında belirtildiği üzere, yakalanan kiĢinin kaçmasını, kendisine veya baĢkalarına zarar vermesini önlemek amacıyla kaba üst araması yapılarak, silâh ve bunun gibi unsurlardan arındırılması sağlanır. Yakalama iĢlemini gerçekleĢtiren kolluk, hâkim veya yetkili merciin yazılı emri olmaksızın yakalanan kiĢinin üzerini(kabaca) arayabilecektir.

Ancak, ayrıntılı arama için CMK 119. maddesinde belirtilen kurallara uymak gerekir.

8.maddenin (c) bendinde belirtilen gözaltına alınan kiĢinin üzerinin aranması, Yakalama, Gözaltına Alma ve Ġfade Alma Yönetmeliğinin 10. maddesinde²¹⁸ açıklanan ―güvenlik araması‖ olup, bunun için arama karar veya iznine gerek yoktur²¹⁹.

Maddenin (d) bendi gereğince; hukuka uygun Ģekilde yakalandıktan sonra, kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kiĢilerin yakalanmaları amacıyla, herhangi bir

217 Mahkemece çıkarılan zorla getirme, yakalama veya tutuklama kararının aynı zamanda bir

―arama kararı‖ olduğu konusu için bkz. Tez, s.117vd.

218 Madde 10 - ―Gözaltı birimine getirilen kiĢi hakkında aĢağıdaki hükümler uygulanır:

a) Nezarethaneye veya zorunlu hâllerde bu amaca tahsis edilen yerlere konulmadan önce usulünce aranır.

Kadının üst veya vücudunun aranması, bir kadın görevli veya bu amaçla görevlendirilecek diğer bir kadın tarafından yapılır.

b) Kendisine zarar verebilecek kemer, kravat, ip, kesici ve delici alet gibi nesnelerden arındırılır.

c) Üzerinden çıkan eĢya ve para muhafaza altına alınır. Paranın nev'i, seri numarası ve miktarı, eĢyanın vasıfları ve markasını belirten bir tutanak düzenlenir ve bu tutanağın bir sureti üstü aranan kiĢiye verilir‖.

219YENĠSEY, Ġnsan Hakları Açısından Arama, Elkoyma, Yakalama Ve Ġfade Alma, s. 33.

82

karar veya emir alınmasına gerek olmadan, bunların bulundukları konut veya iĢyerlerinde yâda takip edildikleri sırada kaçarken girdikleri yerlerde arama yapılabilecektir²²⁰.

CMK‘nun 2. maddesinde ―suçüstü‖ üç aĢamalı bir tanımla açıklanmıĢtır.

Buna göre suçüstünün; ―(1). iĢlenmekte olan suçu, (2). henüz iĢlenmiĢ olan fiil ile fiilin iĢlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya baĢkaları tarafından takip edilerek yakalanan kiĢinin iĢlediği suçu, (3). fiilin pek az önce iĢlendiğini gösteren eĢya veya delille yakalanan kimsenin iĢlediği suçu,‖ tanımladığı belirtilmiĢtir²²¹.

Suçüstü halinde, herhangi bir karar veya yazılı emir alınmasına gerek olmadan, kolluk görevlileri arama yapabilirler. Suçüstü halinde, yakalama amaçlı arama (CMK m. 90/4) yapılabileceği²²² açıkça belirtilmesine rağmen, delil elde etmek için eĢya araması yapılıp yapılamayacağından bahsedilmemiĢtir. Bu nedenle suçüstü hali bile olsa eĢya araması için CMK‘nun 119. maddesi uyarınca karar veya yazılı emir almak gerekir.

TCK‘nun 24. maddesine göre, ―kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez. Ayrıca, yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan kamu görevlisi sorumlu olmaz. Ancak, konusu suç teĢkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, bunun yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.‖

Örneğin CMK‘nun 90/4. maddesi ve bunun paraleli olan YGĠY‘nin 6/2.

maddesi gereğince yakalama amaçlı aramalarda kolluk yakalanan kiĢinin kaçmasını, kendisine veya baĢkasına zarar vermesini engelleyecek önlemleri alır.

Hukuka uygunluk sebepleri arasında gösterilen ―hakkın kullanımı‖ konusu

220 CENTEL- ZAFER, 2005, s. 293.

221 YAġAR, s. 66.

222 Örnek için bkz. Tez, s. 33-34.

83

ise DanıĢtay‘ın durdurma kararı kapsamında değildir. Bu nedenle, kiĢinin sahip olduğu bir hakkı kullanarak, arama yapılmasını sağlaması hali, halen yönetmelik gereğince hukuka uygun bir arama yöntemidir.