NEDEN “ULUSLARARASI” DEĞĠL DE “ULUSALÜSTÜ”?

Bu sorunun yanıtı, Anayasa‟da, 90. maddesinde. Ama önce, özellikle kamu görevlilerinin toplu sözleĢmeli toplu pazarlık ve grev hakları söz konusu olduğunda, ĠĢ Hukuku öğretisinin ve yargının göz ardı ettiği

“sözleşmelerarası çatışma” sorununa kısaca değinmek gerekiyor.

1. SözleĢmelerarası ÇatıĢma Sorunu

Sendikal haklara iliĢkin anayasal ve yasal düzenlemelerin 87 ve 98 sayılı sözleĢmelere aykırılığına iliĢkin görüĢlerin açıklandığı ĠĢ Hukuku öğretisi, genellikle Anayasa‟nın yaptığı düzenleme konusunda suskun kalıyor. Kanımca, “87 ile 98‟e ve / yada SÖK ve UK kararlarına aykırıdır yada uygundur” demek yeterli değildir. Bu tür bir değerlendirme de suskun kalma anlamına gelir. Bir ulusal kuralın aykırı olduğu uluslararası sözleĢmenin iç hukuktaki yeri, değeri ve bağlayıcılığı konusunda da görüĢlerin ortaya konulması gerekir. Eğer onaylanan sözleĢmelerin yasalara üstün olduğu kabul ediliyorsa, aykırı kurallar konusunda sözleĢmelerin doğrudan uygulanması gerektiği açıkça belirtilmelidir.

Öğreti bunu yapmadıkça, yargı ve uygulayıcıların bu sözleĢmeleri doğrudan uygulamalarının yaygınlaĢması ve uyum sorununun çözülmesi beklenemez.

16 Mesut Gülmez, “Emeklilerin de Sendikal Hakları Vardır”, Emekli-Sen Dergisi, Nisan-Mayıs-Haziran 2006, Sayı 13, s. 16-24. Ayrıca bkz.: Aziz Çelik, “Ücretli Olmayanların Sendikal Hakları ve Türkiye Uygulaması”, Uluslararası Sosyal Haklar Sempozyumu, Bildiriler, International Symposium On Social Rights, Proceedings, 22-23 Ekim / October, 2009, Akdeniz Üniversitesi, Antalya, Belediye-ĠĢ Sendikası Yayını, Ankara, Ekim 2009, s.

155-159.

UÇÖ sözleĢmeleri konusunda öğretideki egemen yaklaĢım,

“doğrudan uygulanabilir” olmadığıdır. Çünkü bu görüĢü benimseyenlere göre sözleĢmeler “açık, belirli, kesin, kendi kendine yeterli” kurallar içermez.

Oysa, sendikal haklara iliĢkin sözleĢmeler bu niteliklere uygun kurallar içerdiği gibi, denetim organlarının kararlarıyla da UÇÖ ve BM ile AK sözleĢmelerinin kuralları maddi içerik yönünden somutlaĢtırılmıĢ, açıklığa kavuĢturulmuĢtur. Anayasa‟nın doğrudan uygulanma buyruğu gerçekten yerine getirilmek isteniyorsa, sözleĢmeler, denetim organlarının yerleĢik içtihatlarıyla birlikte yorumlanıp uygulanmalıdır. Devletin bu alandaki “olumlu düzenleme yapma yükümlülüğü”nü yerine getirmemesi, kamu görevlilerinin sendikal haklarına iliĢkin ĠHAM kararlarında olduğu gibi tazminatı ödeyip sözleĢmeye ve içtihatlara uyum sağlayıcı düzenlemeden sistemli biçimde kaçınması (eylemsizliği) öğreti ve yargı için bir gerekçe olamaz. Bunu, erkler ayrılığı ilkesiyle açıklamak yada gerekçelendirmek de kabul edilemez.

Öğretinin üzerinde durmadığı ve duranların da yanıldığı bir baĢka önemli konu, hem genel olarak ve hem de UÇÖ sözleĢmeleri özelinde, sözleĢmelerarası çatıĢma sorunudur. Bu konulardan, yalnızca sendikal haklar alanında, iĢ hukuku öğretisinin –ve aynı zamanda yargının- genellikle göz önüne almadığı iki özel pozitif kuralı anımsatmakta yarar görüyorum.

Birincisi, 151‟in 1. maddesidir. “BaĢka uluslararası çalıĢma sözleĢmeleri” (öncelikle benzer konuları düzenleyen 87 ve 98 sayılı sözleĢmeler) ile 151 sayılı sözleĢmenin çatıĢması durumunda ne yapılacağını, 151‟in 1. maddesi yoruma yer bırakmayan doğrudan bir anlatımla açıkça düzenlemiĢtir. Bir ülkenin her üçünü onaylaması durumunda, “özel” ve daha “yeni” (sonraki tarihli) olan 151 değil, 1.

maddesinin doğrudan yaptığı düzenleme gereğince kamu görevlilerinin sendikal hakları konusunda, daha elveriĢli / ileri kurallar içerdiği için 87 ve 98‟in uygulanması gerekir. Bu, UÇÖ denetim organlarının yerleĢik içtihadıdır; özellikle gerek B. Britanya ve gerekse Türkiye için, 98 ve 151 çatıĢması bağlamında birçok kez yinelenmiĢtir.

Ġkincisi ise, ikisi de 1966 tarihli olan ve ülkemizce 2003‟te onaylanan Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası SözleĢmesi (ESKHUS) ile KiĢisel ve Siyasal Haklar Uluslararası SözleĢmesi‟nin (KSHUS) sendikal haklar konusunda öngördüğü kuralların hiçbirinin, 87‟ye taraf olan devletlere, 87‟nin öngördüğü güvencelere zarar veren (aykırı olan) yasal önlemler almasına izin vermediğini açıkça belirten kurallarıdır (sırasıyla m. 8/3 ve m. 22/3). Her iki sözleĢmenin aynı anlatımla öngördüğü çatıĢma kuralı, yalnızca 87 sayılı sözleĢme ile çatıĢma durumuna iliĢkindir. 98 sayılı sözleĢmenin anılmamıĢ olması, kanımca önemli bir eksikliktir.

2. Anayasa Madde 90 / Son Fıkra

Yukarıda söz ettiğim “neden ulusalüstü” sorusunun yanıtının Anayasa‟da olduğunu belirttim. 90. maddenin üç cümleli son fıkrasında yapılan düzenlemenin özeti Ģudur: Usulüne göre yürürlüğe konulan uluslararası antlaĢmalar “kanun hükmündedir.” Bunun anlamı da, Türkiye‟nin –ilk iki cümlesiyle aynı düzenlemeyi ilk kez yapan- 1961 Anayasası‟ndan beri “tekçi” (monist) sistemi benimsemiĢ olmasıdır.

Onaylanan antlaĢmalar, iç hukukun ayrılmaz parçası olmuĢtur. Bu antlaĢmaların iptali için Anayasa Mahkemesi‟ne baĢvuru yasağı getirilmiĢ olmasının birincil amacı, onları yasalara üstün tutmak değildir. 2004 yılına değin, onaylanan sözleĢmelerin kurallar sıralamasındaki yeri, bu iki cümledeki yetersiz düzenleme nedeniyle tartıĢma ve duraksamalara neden oldu. SözleĢme-yasa çatıĢmasında, hangi kuralın üstün tutulacağı konusunda, öğretide farklı görüĢler ileri sürüldü. ¹⁷

17 Özellikle 1987‟den sonra çok sayıda incelemeye konu olan ve birçok bilimsel toplantıda ele alınan bu soruna iliĢkin olarak, 1970‟li yılların ortalarından 2000‟li yıllara değin dile getirilmiĢ olan ve burada anımsatmaya gerek görülmeyen, özetle antlaĢmaları yasalar düzeyinde, yasaların üstünde, Anayasa düzeyinde ve Anayasa üstünde sayan farklı görüĢler için örneğin bkz.: Rona Aybay, “Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Türk Pozitif Hukuku”, Ġnsan Hakları Armağanı, BirleĢmiĢ Milletler Türk Derneği Yayını, Ankara, 1978, s. 116-134; Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, 1. Kitap, AÜSBF Yayını, Ankara, 1985, s. 30; Mümtaz Soysal, “Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası SözleĢmeler”, Anayasa Yargısı, No 2, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 1985, s. 15, 16-17; A. ġeref Gözübüyük, “Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Bireysel BaĢvuru Hakkı”, Ġnsan Hakları Yıllığı, Cilt 9, 1987, s. 7; Edip Çelik, “Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesinin Türk Hukukundaki Yeri ve Uygulaması”, Ġdare Hukuku ve Ġlimleri Dergisi, Lütfü Duran‟a Armağan Özel Sayısı, Sayı 1-3, 1988; Mesut Gülmez, “SözleĢmeli Personel, Anayasa ve Uluslararası Kurallar”, Amme Ġdaresi Dergisi, Cilt 21, Sayı 4, Aralık

2004‟te eklenen üçüncü cümle, bu tartıĢmaları, örneğin “kanun hükmünde”nin “kanun seviyesinde” biçiminde yorumlanmasını kısmen sona erdirdi. Artık, insan haklarına iliĢkin sözleĢmeler konusunda, yargı organlarının sözleşmeleri yasalara üstün tutarak “doğrudan” uygulaması anayasal buyruk oldu. Kısacası bu düzenleme ile, “uluslararası” olan sözleĢmenin yasalara üstünlüğü, “ulusalüstü” konumu Anayasa kuralı oldu.

Kanımca bu anayasal düzenleme, yalnızca yargı organlarını bağlamaz.

Yasama ve yürütmeyi de bağlar. Yasa koyucu ve yürütme de, ulusalüstü sözleĢmelere aykırı düzenlemeler yapmamakla yükümlüdür. Bu,

“Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” kuralının (m. 11) da gereğidir.

Çünkü yargı, yürürlükteki yada yasa koyucunun kabul edeceği aykırı bir kuralı değil, onu hukuken geçersizleĢtirip yerine geçen sözleĢmeyi uygulayacaktır. Kaldı ki üç anayasal erke yönelik bu yükümlülük, “insan haklarına saygılı ve dayalı” bir devlet olmanın da gereğidir.

Öte yandan, her fırsatta altını çizip yinelemekten usanmadığım bir nokta da Ģudur: Doğrudan ve yasalara öncelik tanınarak uygulanacak sözleĢmeler, salt sözel metinleriyle sınırlı olarak değil, aynı zamanda hakların içeriğini geniĢleterek somutlaĢtıran ve olası duraksamaları sona erdiren denetim organlarının karar ve içtihatları da göz önünde bulundurularak uygulanmak zorundadır. Ġç hukukta gerekli düzenlemenin 1988, s. 40-43; Tekin Akıllıoğlu, “Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Ġç Hukukumuz”, A. Ü. SBF Dergisi, Cilt XLIX, Sayı 3-4, 1989, s. 157, 158, 164 ve 173; A. ġeref Gözübüyük, “Uluslararası AntlaĢmaların Ġç Hukuktaki Yeri”, Ġnsan Hakları ve Kamu Görevlileri (Yay. Haz.: Mesut Gülmez), TODAĠE, Ankara, 1992, s. 11-18; Necmi YüzbaĢıoğlu, “Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesinin Türk Hukuk Düzenindeki Yeri Üzerine”, Ġnsan Hakları Merkezi Dergisi, Cilt II, Sayı 1, Mayıs 1994; Mümtaz Soysal,

“Uluslararası AntlaĢmalar Konusunda Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı, No 14, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 1997, s. 171-187; Rıza Türmen, “Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin Ġç Hukukumuza Etkileri”, Anayasa Yargısı, No 17, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 2000, s. 32-40;

2004 sonrasında yayımlanan bazı makaleler de Ģunlardır: Mesut Gülmez, “Anayasa DeğiĢikliği Sonrasında, Ġnsan Hakları SözleĢmelerinin Ġç Hukuktaki Yeri ve Değeri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 54, Eylül / Ekim 2004, s. 147-161; Anayasa DeğiĢikliği KarĢısında Sendikal Haklara ĠliĢkin Uluslararası SözleĢmelerin Ġç Hukuktaki Bağlayıcılığı”, Ekonomik ve Sosyal Temel Haklar Kapsamında Sendikal Haklar, Sosyal Güvenlik Hakkı ve Sağlık Hakkı Sempozyumu, Türkiye Devrimci ĠĢçi Sendikaları

yapılmamıĢ olması yada yürürlükteki düzenlemelerin (4688 sayılı yasa) sözleĢmelere aykırı kurallar içermesi, doğrudan uygulamadan kaçınmanın özrü olamaz. Eğer bir insan hakları sözleĢmesi onaylanarak iç hukukun ulusalüstü parçasına dönüĢüyorsa, bu yalnızca sözleĢmenin pozitif metnini değil, denetim organlarının kararlarını da kapsayan bütünlük içinde gerçekleĢir. Madde 90/son fıkra gereği sözleĢmeleri “esas alma”

yükümlülüğü, kararları da kapsar. Tersini düĢünmek, sözleĢmelerin tüm devletlerce anladıkları gibi yorumlanmasına olanak verilmesi demektir ki, bunun sözleĢmelerin uygulanmasını izleyip “asgari bir ortak hukuk düzeni” oluĢturmak üzere uluslararası bir denetim sistemi kurulup iĢletilmesini anlamsızlaĢtıracağı ve iĢlevsizleĢtireceği açıktır. Kısacası ulusal yargı yerleri, uluslararası denetim organlarının yerine geçerek yerleĢik içtihatları geriye götürücü yorumlar yapamaz.

Türkiye; gerek yasama ve gerekse yürütme organlarıyla, iç hukuk alanında, ulusalüstü insan hakları sözleĢmelerinden doğan yükümlülüklerinin gereklerini yerine getirmekten kaçınma ve hatta tersine uyum sağlarken bile aykırı düzenlemeler yapma uygulaması içinde bulunurken, kimi zaman hükümetin uluslararası denetim organlarına sunduğu raporlarda, 90. maddenin anlamı konusunda doğru yorumlar yapılabiliyor. Örneğin, ESKHUS konusunda gönderilen 25 Haziran 2008 tarihli ilk ayrıntılı hükümet raporunda, madde 90/son fıkra kuralı Ģöyle açıklanıyor:

“Onay süreci tamamlandığında, uluslararası antlaĢmalar iç hukukun parçası olur ve iç hukukta uygulanabilir. SözleĢmenin (ESKHUS), iç hukuk üzerinde doğrudan etkisi vardır ve kuralları, ulusal mahkemeler önünde doğrudan ileri sürülebilir. Üstelik, usulüne göre yürürlüğe konulan temel haklar ve temel özgürlükler alanında uluslararası antlaĢmalar ile ulusal yasa arasında aynı soruna iliĢkin farklılıktan doğan uyuĢmazlıklar çıkması durumunda, uluslararası antlaşmaların kuralları üstün tutulur (esas alınır).” ¹⁸

Gerek Türkiye‟nin Strasbourg‟ta kaybettiği tüm davalarda, gerekse Emekli-Sen ve Yargı-Sen davalarında, hukuksal dayanak olarak

18 Nations Unies, Conseil économique et social, E/C.12/TUR/1, Distr. Générale, 28 janvier 2009, (Français); Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Session de fond, Application du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, Rapport initiaux présentés par les Etats parties en vertu des articles 16 et 17 du Pacte, Turquie (28 juin 2008), parag. 2.

onaylanan ulusalüstü sözleĢmeler ileri sürüldü ve 90. madde anımsatıldı.

Ama bu, ne ihlalden mahkumiyetle sonuçlanan davalardan sonra yasamanın gerekli uyum düzenlemeleri yapması, ne de yürütmenin ve uzantısı idarenin kapatma davaları aç(tır)ma geleneğine son vermesi yönünden iĢe yaradı! Ankara Valiliği, mahkemelerde doğrudan ileri sürülebileceği kabul edilen ulusalüstü sözleĢmeleri görmezlikten gelerek, 20 Ocak 2011‟de kuruluĢ belge ve tüzüklerini valiliğe verip tüzel kiĢilik kazanan Yargı-Sen‟in kapatılması için 11 Mart 2011 tarihinde dava açtı.

Bu, devletin –özellikle yürütmenin / yönetimin ve yargının olumsuz ve çeliĢkili tutumunun tipik bir yeni örneğidir. DıĢarıya (BM‟ye) karĢı sözleĢmelerin “doğrudan etkisi vardır” derken, içerde yasakçı ulusal kurallara dayanıyor. Yargı-Sen davası ve kararının özü budur. Bununla birlikte, gerekçeli kararda ulusalüstü sözleĢmeler doğrudan ama “eksik”

uygulanmıĢtır.

III. YARGI-SEN’ĠN KAPATILMASI DAVASI VE GEREKÇELI