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Vale lembrar que discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. O exercício do juízo discricionário não exime o administrador do dever de decidir da melhor

162 _{MEIRELLES, Hley Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36 ed. – São Paulo : Editora Revista dos} Tribunais, 2010. Pág. 121.

163 _{Ob. Cit. pág. 122.}

maneira possível, conforme dispõe o mandamento da cláusula do Devido Processo Legal em seu sentido substancial.

Como visto, discricionariedade se dá em casos em que uma determinada solução satisfaça igualmente o interesse público, vale frisar, como prolatou Celso Antônio Bandeira de Mello, a discricionariedade se dá “a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada a satisfação da finalidade”.

Ora, duas são as formas de se exercer o juízo discricionário, ou por lei, ou por interpretação do ordenamento (conceitos indeterminados) e essas formas são apriorísticas. O fato da Lei conferir determinado juízo a despeito da escolha de uma solução, não faculta ao agente o exercício de um juízo arbitrário. Há necessidade de seguir o procedimento de decisão administrativa. Feito o procedimento de uma das escolhas se mostrar mais vantajosa, encerra- se a discricionariedade mesma àquela discricionariedade legal.

O mesmo ocorre com a discricionariedade advinda da “fluidez” dos conceitos. Conceitos indeterminados exigem interpretação. Interpretar é dar um sentido a norma. Pode ser que determinado processo de interpretativo resulte na identificação de duas soluções igualmente satisfatória. Se assim o for, executa-se o juízo discricionário, se assim não o for, não se executa o juízo.

Do mais, realizado o processo de decisão administrativa e constatada a presença de duas soluções igualmente satisfatória, a escolha de uma entre as duas é juridicamente irrelevante. Neste caso, o dever de melhor solução já foi atendido quando as duas soluções eficazes (portanto as duas são as melhores decisões) foram encontradas pelo administrador.

CONCLUSÃO

O ordenamento jurídico é, antes de tudo um sistema. E como sistema deve ser estudado e interpretado no contexto de sua unidade, deve-se buscar soluções que lhe preservam a coerência. Princípios e postulados são instrumentos que maximizam o entendimento e a aplicação do sistema jurídico. A compreensão destes elementos é imprescindível para uma adequada abordagem científica do objetivo de estudo da ciência do direito.

A concepção destes elementos de Teoria Geral de Direito são imprescindíveis à leitura adequada da função e o caráter instrumental do Estado. Função Administrativa e ordenamento jurídico são preceitos que caminham juntos. Em síntese, o exercício da função não é senão dar cumprimento ao ordenamento jurídico. É promover o interesse público.

Por ser função administrativa, como qualquer uma das funções estatais se manifesta por meio de decisões. A função típica administrativa é exercida por meio de ato administrativo.

Ao ponto de tudo que fora demonstrado nos presente caso, não parece restar dúvidas que o ordenamento jurídico brasileiro assimilou a cláusula do Devido Processo Legal em suas duas vertentes, quais sejam, substancial e formal. De fato, o extenso rol de princípio e garantias processuais contidos na Constituição Federal de 1988 dificulta significativamente, a delimitação do conceito da cláusula do Devido Processo Legal em seu sentido substancial, chegando a aparentar tratar-se de uma cláusula “oca”.

Se, por um lado, a coerência científica não permite conceituar a cláusula do Devido Processo Legal substancial por aproximação conceitual de outros institutos jurídicos (dever de motivação, postulados da proporcionalidade e razoabilidade, por exemplo), por outro lado, o Devido Processo Legal substancial tem uma significação própria, ainda que mínima. Caso contrário sua existência é questionável. O estudo sistêmico da cláusula do Devido Processo Legal em seu sentido substancial tornou possível identificar um núcleo típico do princípio desde sua formação: o controle de mérito das decisões estatais.

E, enquanto princípio, a cláusula do Devido Processo Legal substancial é um mandado de otimização. Mandados de otimização determinam que algo seja proferido da melhor maneira possível. A cláusula do Devido Processo Legal determina que as decisões estatais sejam proferidas da melhor forma possível. Levando-se em consideração a construção realizada sobre o conceito de função e a evolução dos instrumentos de controle das decisões estatais, chegou-se a conclusão de que o ordenamento exige sempre a prolação da melhor decisão. Ou seja, a decisão deve promover da melhor forma possível o interesse público.

E, melhor decisão, frise-se, não é nem a única e nem a melhor decisão (no sentido de um conhecimento divino transcendental) é apenas a adequação aos preceitos do ordenamento jurídico. Em linhas gerais a melhor decisão deve: i) Ser promulgada por razões objetivase coerentes com os preceitos do próprio ordenamento jurídico; ii) externar as razões da escolha de determinada medida, a fim de justificar satisfatoriamente os argumentos racionais de sua opção e; iii) observar procedimento decisório que efetivamente permita a verificação dos dois primeiros itens.

A função administrativa, foi dito, é exercida por meio de atos administrativos. Atos administrativos são normas jurídicas, são decisões. Enquanto decisões devem cumprir os preceitos supracitados.

Ricardo Marcondes Martins, em monográfica ímpar, bem idealizou um procedimento capaz de dar primazia a estes tópicos. Trata-se do procedimento de decisão administrativa. É composto por (8) estágios, quais sejam: i) análise das circunstâncias fáticas; ii) não subsunção das circunstâncias fáticas ao suporte fático de uma regra abstrata; iii) subsunção das circunstâncias fática ao suporte fático de uma regra abstrata; iv) postulado da proporcionalidade e da razoabilidade (subdividido em seis sub estágios); iv.i) Legitimidade e fim; iv.ii) adequação; iv.iii) necessidade; iv.iv) proporcionalidade em sentido estrito; iv.v)razoabilidade e; iv.vi) justiça.

Cumpridos todos os estágios, estar-se-á diante da melhor decisão administrativa.

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