KOMİSYON RAPORLARI
MERİ PLANLARDAKİ DURUMU:
Nos itens anteriores não se teve a intenção de esgotar o assunto do conceito e fundamento dos direitos humanos, tampouco trazer à superfície as questões mais profundas que ele revolve, pertinentes ao conceito do próprio direito e à sua fundamentação. O conflito entre direito não escrito e escrito – entre nomos e physys – já se apresentava na Grécia antiga (BILLIER; MARYIOLLI, 2005, p. 34) e parece acompanhar, como uma sombra, a experiência jurídica através dos tempos, com períodos de recrudescimento e expansão. O objetivo da seção anterior foi, sobretudo, pontuar como este conflito constante reflete-se em uma tensão interna ao discurso dos direitos humanos, mais especificamente quando tangencia o seu caractere de universalidade. Em primeiro plano, trata-se de responder à questão acerca de como sustentar a universalidade dos direitos humanos sem recorrer ao direito natural clássico ou a um fundamento religioso, em ambos os casos, à ontologia. E em segundo, como justificar a universalidade para um conjunto de direitos humanos cada vez mais extenso. Sustentando que se trata de direitos morais, parece razoável concluir, como bem reconheceu Laporta, que a possibilidade de justificação cede progressivamente à medida que aumenta o
história e que o progresso pode ser visualizado em certos setores, a exemplo das ciências positivas, mas dificilmente de maneira global, salvo se recorrermos aos valores vigentes. Sua crítica dirige-se, especialmente, ao pensamento filosófico, em relação ao qual propõe um retorno às origens clássicas. (VILLEY, 2007. p. 12-15). Uma crítica expressa ao pensamento de Villey pode ser encontrada em Billier e Maryiolli (2005, p. 379-385).
seu rol65. Inserindo-se a história como fator de progresso a fim de justificar a sua constante expansão e sua forma atual, acrescenta-se uma camada de justificação, mas ainda não se colmata a lacuna referente à universalidade66.
É importante lembrar que a tensão entre ambos os pontos de vista afigura- se, em parte, sob a questão conceitual em que se contrapõem direitos humanos e direitos fundamentais. Embora não se propugne, aqui, a prevalência de qualquer das duas expressões para referir os direitos básicos do homem, é importante retomar a ideia de que, principalmente na Alemanha, essa dupla terminologia é utilizada para contrapor um plano prescritivo (direitos humanos) a um plano descritivo (direitos fundamentais)67, marcando os direitos humanos como uma categoria universal e abstrata relacionada ao homem, que manteria sempre um caráter aberto68 e que não se esgotaria em sua eventual positivação. O ponto nodal deste binômio, entretanto, continua sendo o mesmo, resumindo-se à prévia definição de quais seriam os direitos qualificados como humanos69. A partir daí é possível, adotando-se esta distinção entre palavras conceito, questionar-se a respeito da coincidência entre os direitos humanos (plano prescritivo) e os fundamentais (plano descritivo).
É nesse cenário de dificuldades e de controvérsias teóricas que se insere a discussão acerca da dignidade da pessoa humana, conceito que reflete, nos seus diversos usos,
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A esse respeito, observe-se as ponderações de Laporta. “Me parece razonable suponer que cuanto más se multiplique la nómina de los derechos humanos menos fuerza tendrán como, exigencia, y cuanto más fuerza moral o jurídica se les suponga más limitada ha de ser la lista de derechos que la justifiquen adecuadamente” (LAPORTA, 1987b, p. 23). Também Arthur Kaufmann considera que nos direitos humanos sucede o mesmo que com o antigo direito natural. São universais quando pensados de forma muito abstrata, mas contingenciam-se na medida em que se concretizam. (KAUFMANN, 2002, p. 333).
66 Perez Luño, contrapondo Laporta, convoca a história para sustentar a constante ampliação do rol de seus direitos humanos, fundamentados nas necessidades: “En el plano teórico, es sabido que para la concepción progresista de la historia ésta se resuelve en una constante ampliación de las necesidades humanas, que tiene como puntual correlato la ampliación de la libertad” (LUÑO, 1987, p. 60)
67 Como visto na Nota de Rodapé 6, esta distinção conceitual ocorre, também, em outros países, por vezes sob títulos distintos, como na França, país em que se distingue entre droits de l'homme y libertes publiques e na Itália, em que se repete, no idioma local, a terminologia alemã, diritti umani y diritti fundamental
68Segundo Sobottka, Hinkelammert chama atenção para a abertura do conjunto dos direitos humanos, concluindo que a quantidade de reivindicações agregadas sob o manto da universalidade conduz a uma situação em que, “nunca y em ningún lugar, todos estos derechos pueden ser cumplidos a cabalidad. Siempre hace falta limitarlos en algún sentido.” (HINKELAMMERT, F. J. Democracia y derechos humanos. Pasos, v. 1, 1985, p. 12-15.
apud SOBOTTKA, 2008, p. 117-118).
69 Observe-se que no plano prático, dentro de um determinado ordenamento, esta divisão entre direitos humanos e fundamentais apresenta-se, ao menos, sob duas roupagens distintas: 1) os direitos humanos, enquanto categoria abstrata, serviriam de parâmetro para julgar, dentro de um determinado ordenamento positivo, quais dos direitos ali previstos, independentemente da classificação feita pelo constituinte, adequam-se à categoria de direitos humanos; 2) os direitos humanos, considerados como categoria distinta dos direitos positivados, poderiam interagir com estes de diversas formas possíveis, quer conferindo direito de resistência ao cidadão, quer passíveis de aplicação direta pelo judiciário, por se reconhecer a abertura do sistema a tais direitos, ainda que não positivados nem dedutíveis do sistema.
a mesma tensão. A assertiva, comumente feita, de que a dignidade ocupa posição de fundamento dos direitos humanos, será agora enfrentada a fim não apenas de elucidar em que medida e com quais sentidos a dignidade pode constituir tal fundamento, mas também de esclarecer como o conceito, aparentemente, integrou-se à própria noção de direitos humanos na modernidade.
Boa parte da dificuldade enfrentada no que concerne aos sentidos em que a dignidade aparece como fundamento dos direitos humanos pode ser ultrapassada pela compreensão de diferentes significados possíveis para o próprio termo “fundamento”, que é utilizado na linguagem comum e jurídica em diversos contextos. Waldron (2013, p. 12-21), ao propor questão semelhante à ora analisada, traz quatro significados distintos para este termo, consignando que a circunstância de um conceito “X” ser o fundamento de um conceito “Y” pode significar: 1) que se trata de uma questão histórica ou genealógica, ou seja, que Y foi gerado de X; 2) que X é a fonte de Y, no sentido de que constitui a fonte de validade de Y; 3) que Y deriva logicamente de X, quer dedutivamente, de maneira direta, quer com o auxílio de premissas empíricas; 4) que X auxilia na interpretação de Y, iluminando-o70.
Buscando aplicar aquelas considerações ao problema que vem sendo discutido até aqui, qual seja o da divisão metodológica entre conceito de direitos humanos e seu fundamento, pode-se perceber claramente que: a) o significado “4” remete quase sempre à operacionalização do conceito, à práxis jurídica, relacionando-se, em tese, mais aos direitos fundamentais que aos direitos humanos; b) que o significado “3”, permitindo construir, por derivação, um rol de direitos humanos, relaciona-se tanto à práxis quanto à formação abstrata desse rol, confundindo-se, neste aspecto, com a sua justificação; c) que o significado “2” guarda relação de pertinência com discussões mais profundas, as quais remontam ao fundamento e à legitimidade do próprio direito; d) que o sentido “1” ingressaria, principalmente, como elemento hermenêutico, permitindo que se compreenda melhor a ideia de direitos humanos.
De todos esses modos de compreender fundamento, certamente os mais facilmente destacáveis são o sentido “1” e o “4”. Considerar-se a dignidade como fundamento
70 Observe-se que Waldron apresenta uma certa indecisão quanto ao uso do termo validade ou legitimidade quando se refere ao item 2, usando inicialmente validade e depois considerando que se trataria de uma questão de legitimidade.
dos direitos humanos, no significado “1”, consistiria em afirmar que a dignidade da pessoa humana é, propriamente, a origem dos direitos humanos, ou seja, que o discurso filosófico, político e teológico a respeito da dignidade é que deu lugar à ideia de direitos humanos. Trata- se, como se pode perceber, de pesquisar a genealogia de uma ideia, buscando elucidar quais os seus antecedentes e como ela se formou na história do pensamento (WALDRON, 2013, p. 13). Nesse ponto surge um questionamento de Waldron, que mereceria alguma reflexão: ele considera, na esteira de Schachter (1983, p. 853), que em muitos aspectos não seria a dignidade o fundamento dos direitos humanos, mas justamente o inverso, ou seja, que a ideia de dignidade refletiria as concepções sócio-históricas a respeito dos direitos básicos e da liberdade, sobretudo se considerarmos o discurso sobre dignidade que se desenvolveu após 1948. Essa ideia faz bastante sentido, mas para tanto é necessário reconhecer que o discurso atual sobre dignidade já adquiriu foros próprios e não se identifica, ao menos não totalmente, com o pensamento prévio a respeito do assunto.
No quarto sentido cogitado, qual seja, o de elemento que permite interpretar os direitos humanos, tampouco a ideia da dignidade como fundamento parece despertar grandes dificuldades71, merecendo, apenas, a correção de que seria mais apropriado tratar-se, aqui, de direitos fundamentais, e não de direitos humanos. É normalmente no contexto de um determinado ordenamento jurídico, ou da aplicação de um instrumento normativo de direito internacional, que esta função interpretativa será ativada.
As maiores dificuldades teóricas são encontradas quando se considera a dignidade como fundamento dos direitos humanos nos sentidos “2” e “3”. Os obstáculos residem, sobretudo, no fato de o fundamento, nesses casos, remeter, ao mesmo tempo, à justificação da universalidade dos direitos humanos e à positivação de tais direitos. No sentido 3, afirmar-se que a dignidade constitui fundamento dos direitos humanos significa que da dignidade poderia ser extraído o rol de tais direitos propriamente humanos, independentemente da sua positivação em um determinado instrumento legal. Esta “lista”, entretanto, não tem serventia apenas quando se trata de estudar os direitos humanos no plano abstrato, da filosofia do direito, mostrando-se relevante também na práxis jurídica de diversos países, na aplicação frequente dos preceitos constitucionais, tendo em vista a reconhecida força normativa dos princípios e o fato de a dignidade encontrar-se constitucionalmente
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Nesse sentido, ressaltando a importância da dignidade para a hermenêutica constitucional, confira-se, dentre outros Bittar (2010, p. 251).
positivada em grande parte dos ordenamentos jurídicos72. Nesse sentido, portanto, lidar com a dignidade como fundamento de direitos, em um determinado ordenamento que a tenha
72 Nesse tópico, em que se toma como pressuposta a força normativa dos princípios e a constitucionalização crescente do direito, releva apontar que o trabalho desenvolvido neste capítulo tem como pano de fundo, não problematizado, o cenário jurídico que encontra nomeação mais adequada no termo neoconstitucionalismo, complementado, em alguma medida, por algo que se poderia chamar de pós-positivismo, termo que com aquele frequentemente se confunde. Como primeiro ponto, é importante ressaltar que, embora os termos não sejam intercambiáveis, divisar seus respectivos significados é tarefa tormentosa, em especial tendo em vista a imprecisão que os cerca e a coincidência parcial de seu uso, ambos remetendo não apenas à perspectiva de “superação” expressa nas partículas “pós” e “neo”, mas também a fenômenos ocorridos no período iniciado após a Segunda Guerra Mundial. Não se pretende, aqui, delinear com acuidade os termos, mas para os fins do presente trabalho parecem bastante úteis os resultados alcançados por Silva e Netto (2011), que não apenas distinguem os conceitos pós-positivismo e neoconstitucionalismo, mas que também propõem a associação eventual entre ambos, ressaltando a possibilidade, ao lado de um neoconstitucionalismo pós-positivista, também de um outro marcadamente positivista. Ao efetuar esta distinção, inicialmente demarcam o “pós-positivismo” como expressão que se associa a uma proposta eminentemente metodológica, denotando um conjunto de teorias jusfilosóficas que, a exemplo daquelas capitaneadas por Viewegh, Perelman, Dworkin e Alexy, surgiram após a segunda grande guerra como contraponto ao positivismo jurídico, apontando suas limitações e deficiências, em especial no que tange à rígida separação entre moral e direito. Tal conjunto, a despeito de não completamente homogêneo, teria como notas distintivas a reinclusão da razão prática na metodologia jurídica, a valorização dos
casos difíceis, a utilização de princípios na resolução de conflitos constitucionais e uma maior preocupação com
a decisão dos problemas jurídicos, em detrimento de sua mera descrição. O neoconstitucionalismo, a seu turno, embora marque o direito no mesmo período histórico, não se confunde com o pós-positivismo, em especial enquanto se faça possível divisar, no neoconstitucionalismo, um sentido descritivo – que teria por referente as principais transformações históricas, dogmáticas e institucionais verificadas no Direito Constitucional contemporâneo em inúmeros sistemas jurídicos – e um sentido prescritivo/normativo, no qual se instalaria o embate entre uma proposta positivista e uma pós-positivista. É precisamente esta divisão, entre uma perspectiva descritiva e uma normativa, que apresenta salutar interesse para o presente estudo, a medida que revela ser possível descrever, sem o compromisso com uma determinada proposta metodológica, as transformações contemporâneas no cenário jurídico, a fim de verificar sua constitucionalização progressiva. Nessa dimensão, o
neoconstitucionalismo não constitui uma proposta normativa, mas a constatação – compartilhada por positivistas
e pós-positivistas – de que, em diversos ordenamentos jurídicos estatais, a Constituição apresenta importância crescente, ainda que em grau variado. É evidente que a medição do grau de constitucionalização demandaria um exame de cada ordenamento, tarefa que foge aos objetivos deste estudo, mas convém, por constituírem o cenário final certamente já presente em alguns ordenamentos, relatar as condições que se considera devam ser satisfeitas para que se tome um ordenamento como “impregnado” pela Constituição: 1) existência de constituição rígida; 2) previsão de controle de constitucionalidade; 3) compartilhamento, pela comunidade jurídica, da tese da força normativa da constituição, contrariando a ideia pretérita da Constituição como um manifesto meramente político; 4) ideia da “sobreinterpretação” do texto constitucional, significando que, após interpretação dos dispositivos constitucionais, não haja espaços vazios, livres do direito constitucional; 5) aplicação direta das normas constitucionais; 6) interpretação das leis conforme a Constituição; 7) influência da Constituição sobre as relações políticas, implicando na judicialização da política, ou seja, na possibilidade de o Judiciário resolver conflitos políticos ou morais profundamente controversos com esteio em normas constitucionais. (GUASTINI, 2003, p. 49, apud SILVA; NETTO, 2011, p. 235-236.). A descrição dessas condições, entretanto, não esgota o que aqui se toma como pano de fundo, tendo em vista que sobre esta arena de constitucionalização embatem-se, no plano teórico, diversas propostas metodológicas e, no plano prático, decisões que revelam pendores metodológicos diversos, muitas vezes pouco conscientes. Qualquer tarefa descritiva não poderia olvidar, por conseguinte, que também excertos de propostas metodológicas diversas, inclusive de algumas qualificáveis como pós-positivismo, já encontram penetração variada em diversos meios jurídicos e deveriam ser descritivamente relatadas, ao menos enquanto modelos eventualmente seguidos e que vão se impregnando, paulatinamente, em um determinada práxis jurídica. Essa intersecção entre o plano descritivo e o normativo parece particularmente evidente quando se trata da diferenciação entre regras e princípios e do reconhecimento da força normativa destes, tida como elemento chave do Constitucionalismo contemporâneo (BONAVIDES 2010, p. 286). Por um lado, a admissão de tal força normativa está vinculada, intrinsecamente, ao quadro de neoconstitucionalismo acima descrito e à crescente constitucionalização do direito, superando-se a perspectiva de uma Constituição programática em prol de um cenário em que o texto maior, eminentemente principiológico, impregna todas as demais normas jurídicas e a concreta aplicação do direito. Por outro lado, esta distinção apresenta inequívoco aspecto não apenas jusfilosófico – relacionado ao fato de ter adquirido notoriedade como elemento chave de teorias que buscavam, a
positivado, não importa, necessariamente, discutir a dignidade como fundamento de direitos humanos universais, mas tão só a possibilidade de derivar, de um princípio jurídico, a normatização de um caso específico. A discussão interna coincidirá com a discussão sobre direitos humanos apenas se houver a pressuposição de que a dignidade os fundamenta.
Isso permite entrever, na exata sequência aos dois itens anteriores, que a derivação do rol dos direitos humanos a partir da dignidade não se confunde com a ocorrência de tal fenômeno dentro de um determinado sistema. É possível, analisando-se um ordenamento jurídico, inferir dos direitos positivados que a dignidade constitui o seu “fundamento”, o valor central que os ilumina, e daí extrair diversas consequências jurídicas sem que, para tanto, seja necessário pressupor-se que tais direitos são inerentes ao homem, ou que antecedem o sistema de direito positivo de alguma forma. Essa relação de “inerência”, entretanto, é necessária quando se trata de direitos humanos. Obter, a partir do rol de direitos humanos, o seu fundamento, pode ser útil para operacionalizá-lo, mas constitui evidente circularidade quando se relaciona ao propósito de caracterizá-los como universais. É justamente aqui, quando fundamento se relaciona à necessidade de justificação última para o rol de direitos, que surge o sentido “2” acima mencionado.
Segundo Waldron, afirmar-se que a dignidade constitui fundamento dos direitos humanos, nesse segundo sentido, representaria a tentativa de estabelecer a dignidade da pessoa humana como elemento suprapostivo, anterior ao direito positivo e que lhe confere legitimidade. Embora a análise desenvolvida por Waldron, nesse aspecto, seja limitada, aqui ingressariam todas as tentativas de afirmar-se que a proteção dos direitos humanos responde a um imperativo ético racional73, ou que o direito se legitima pela correspondência a um direito
exemplo da de Alexy e Dworkin, encontrar um campo neutro onde se pudesse superar a antinomia clássica Direito Natural/Direito Positivo (BONAVIDES, 2010, p. 276) –, mas também eminentemente prescritivo, dado implicar em uma determinada metodologia para diferenciar e lidar com ambas as categorias. É, por conseguinte, como modelos limite, seguidos com grau de fidelidade variável, que as prescrições pertinentes à força normativa dos princípios e às consequências de tal separação podem ser trazidas à baila, em especial a ideia de que as regras enfrentam-se no campo da validade, à base do tudo ou nada, enquanto os princípios embatem-se na seara do valor, com a necessária consideração de seu peso ou importância (ALEXY, 2012, p. 93-94; DWORKIN, 2002, p. 39-40). Observe-se que a separação entre princípios e regras constitui elemento central nas teorias “pós- positivistas” de ambos os autores – como ilustração, anote-se que Dworkin (2002, p. 36) considera o positivismo uma teoria “de e para um sistema de regras”, desenvolvendo seu raciocínio como crítica ao positivismo hartiano – mas não há indício de que este dilema já esteja superado no interior de qualquer ordenamento, ideia que permeia todo o presente capítulo.
73 “[nesse sentido] the invocation of dignity may suggest that there is a suprapositive explanation for why we accord the importance to human rights that we do, why we insist on their universality, inalienability and non- forfeitability. It is not simply a matter of our having decided to create positive law in this form; our creation of laws with these features presents itself as an affirmative response to facts about human specialness that we
natural de origem divina ou racional. Nesse sentido, tomar-se a dignidade como fundamento importaria não apenas em reconhecê-la como algo anterior ao direito positivo, mas também dizer que tal direito constituiria uma resposta a ela. Este é, claramente, o sentido que mais interessa ao questionamento a respeito da universalidade dos direitos humanos. O reconhecimento da dignidade como elemento anterior ao sistema jurídico positivado, que justifique a inerência de tais direitos a todos os seres humanos, fundamenta a sua universalidade.
Delineados desta maneira os diversos sentidos pelos quais a dignidade pode ser considerada fundamento dos direitos humanos, deve-se reconhecer que todos eles convivem, interpenetram-se legitimamente e, por vezes, confundem-se no discurso jurídico. Trazida à base do ordenamento, por vezes a dignidade é utilizada como um princípio jurídico que pode se inserir no sistema e transigir com os demais; ora lhe é outorgado caráter absoluto e preponderante na resolução de qualquer questão, ora se lhe concede condição de anterioridade em relação ao sistema positivo; por outras vezes essa posição de anterioridade é apresentada no contexto da universalidade dos direitos humanos. A estrutura dela na práxis será vista no capítulo subsequente, mas por ora interessa, sobretudo, compreender como a dignidade, concretamente considerada, pode ser tomada como fundamento dos direitos humanos nos diversos sentidos e como a pesquisa conceitual a respeito da dignidade acaba confundindo-se com a pesquisa de fundamento dos direitos humanos, sobretudo quando se