MÜLKİYET BİLGİSİ

A insuficiência da fórmula-objeto é demonstrada, mediante análise, por Hoerster (2000, p. 91-103), que ao final insiste em dizer que subsiste, no cerne da própria fórmula, a demanda por um juízo moral. Hoerster analisa brevemente o raciocínio kantiano e, tomando como ponto de partida a conclusão, contida na Metafísica dos Costumes, de que a pessoa não pode ser tratada, por si ou por outros, meramente como um meio 112, inicia a sua análise sobre o que pode se considerar tratar-se alguém meramente como um meio. Afirma que, para Kant, o sentido de meramente se resolveria sob a premissa de que o sujeito conheça as intenções do outro antes de agir e tenha possibilidade de a ela aderir, mas que tal

112 _{Embora não se tenha tido acesso à edição mencionada pelo autor, acredita-se que se refira expressamente à} seguinte passagem: “A humanidade ela mesma é uma dignidade, pois um ser humano não pode ser usado meramente como um meio por qualquer ser humano (quer por outros quer, inclusive, por si mesmo), mas deve sempre ser usado ao mesmo tempo como um fim”. (KANT, 2003, p. 306)

raciocínio, quando confrontado com casos concretos, pode conduzir a resultados absurdos,113 reveladores de que o cerne da questão não reside, apenas, no conhecimento acerca das intenções do outro, mas em uma inolvidável questão ética. O que exsurgiria da dignidade, após a análise, não seria a proibição generalizada de frustrar a autodeterminação, mas apenas a de frustrá-la a medida que esta seja eticamente legítima. Antes de julgar a violação da dignidade, far-se-ia necessário valorar eticamente a própria autodeterminação, o que deixaria evidente a necessidade de um juízo moral acoplado à aplicação do princípio a um caso concreto. Em virtude da necessidade deste juízo moral autônomo, Hoerster acaba por concluir que a dignidade constitui, em grande medida, uma fórmula vazia, tendo em vista a ausência de critérios intersubjetivamente válidos para determinar o que é, na maioria dos casos, eticamente legítimo.

Apresentada a crítica de Hoerster a respeito da abertura da fórmula-objeto para a moral, em primeiro lugar é necessário anotar que ela muito se aproxima da “revisão” da doutrina kantiana postulada por Sarlet na dimensão protetiva da dignidade, mas dela diferencia-se pelas premissas ontológicas lá utilizadas. Em Hoerster, frustrar a autodeterminação só representa violação da dignidade se ela for eticamente legítima, o que nos remete, diretamente, em todos os casos, ao campo da moral114. Já em Sarlet esse juízo moral, se existente, subjazeria a uma camada ontológica relacionada à condição humana, como se pode notar no postulado segundo o qual a autodeterminação deve, como regra, ser protegida, mas não em todos os casos, já que, quando ela faltar ou estiver prejudicada, há o dever de preservar a dignidade em função da condição humana. Nesse modelo, é fácil perceber, instala-se, em última instância, um conflito no julgamento entre “autodeterminação”

113 _{Eis a sequência de exemplos apresentado para apresentação da ideia A) um taxista que presta um serviço não} é usado meramente como um meio, tendo em vista a contraprestação ajustada; B) se o passageiro omite a intenção de não pagar a corrida, haveria violação. Este exemplo é equiparável ao de Kant, no sentido de ser violadora da dignidade dar empréstimo sob a falsa premissa de que o outro o adimpliria; C) A consideração de que esse raciocínio conduz a uma situação absurda é desenvolvido sob o seguinte exemplo: “A” descobre que “B” pretende furtar sua residência e instala um sistema de alarme sem a ciência de “B”, que acaba preso. Se “B” conhecesse tal circunstância, teria agido de outra maneira de modo que, sob a estrita fórmula kantiana, teria sido utilizado como um meio. (HOERSTER, 2000, p. 94-95). É necessário reconhecer que o exemplo dado não é particularmente bom, mas a conclusão geral, acerca da abertura da fórmula, é válida.

114 _{Observe-se que uma tensão semelhante, embora em um contexto que não envolve expressamente a} autonomia, é percebida expressamente por Dworkin (2003, p. 339) ao ponderar sobre a adequação entre seu modelo de dignidade e a fórmula-objeto kantiana: após considerar que as pessoas podem ser colocadas em situação de desvantagem sem que incorram em indignidade, reconhece que os limites entre as duas categorias são traçados, convencionalmente, de forma distinta em cada sociedade, o que não afetaria, entretanto, o direito de todos a que a sociedade em que vive reconheça a importância de suas vidas.

e “condição humana” que reabre o círculo de questionamentos para além da fórmula-objeto e conduz a uma decisão que dificilmente se resolve sem um apelo moral115.

Em um segundo plano, certamente a conclusão alcançada por Hoerster, se observada sob uma perspectiva mais ampla, pode ser criticada por não constituir, salvo para um positivista, algo além de uma obviedade. Que, na aplicação de um determinado conceito jurídico ingresse um juízo moral, é questão há muito debatida sob a égide da metodologia da ciência do direito e já aventada inclusive, ainda que de passagem, no item pretérito. A importância efetiva das ponderações de Hoerster, entretanto, reside no fato de ter empreendido essa análise especificamente sobre o conceito de dignidade da pessoa humana e demonstrado que, mesmo sob a pretensa objetividade da fórmula-objeto, encontra-se a necessidade de um juízo ético de caráter amplo e que não se resolve no mero recurso ao conceito. É justamente esse juízo ético que, quando se trata da dignidade, corre o risco de se perder na tensão entre imanência e transcendência, ocultando-se sob o postulado dogmático da dignidade da pessoa humana116.

Questionar-se a respeito da necessidade de um exame ético complementar é perguntar-se, em última medida, em que momento a dignidade ingressa na argumentação jurídica e, mais propriamente, até que ponto a dignidade pode servir como ponto final em uma cadeia argumentativa ou de justificação de uma determinada posição jurídica. É justamente nesse estágio que costumam surgir as maiores controvérsias e os argumentos contrários à necessidade de uma perspectiva jurídica da dignidade, como por exemplo os de Hennette- Vauchez (2007), que radicaliza um dos pontos da tensão aqui mencionada e considera que a dignidade é não mais que um reavivamento teórico das concepções jusnaturalistas de

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Incide-se nesta espécie de discussão sempre que o apelo à dignidade implica uma limitação à autonomia. Em muitos casos, esta limitação pode ser estabelecida legalmente, como é o exemplo, no Brasil, da vedação à disposição onerosa de órgãos em vida (Lei 9.434/97). A controvérsia mais famosa nesta seara, entretanto, ocorreu na França, sem respaldo legislativo expresso, e diz respeito ao famoso caso do “lançamento de anões”. Conforme reporta Sarlet (2012, 129-130), o Conselho de Estado da França considerou correta a interdição de estabelecimento que promovia o assim chamado “campeonato de anões”, espetáculo no qual os participantes eram convidados a lançar anões o mais longe possível, invocando, como fundamento de sua decisão, o fato de a dignidade, tomada como elemento integrante da ordem pública, ser bem fora do comércio e irrenunciável. A voluntariedade na participação foi considerada, pelo Conselho, como irrelevante, merecendo destaque a circunstância de o próprio anão ter-se insurgido contra tal decisão perante o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, sem lograr êxito, entretanto, em revertê-la.

116 _{A diferença entre a abordagem inicial de Sarlet, remontando à condição humana, e a de Hoerster,} demandando diretamente um juízo moral para resolver questão bem semelhante, deixa entrever ao menos uma faceta do ponto complexo em que se encontra a dignidade.

direito.117 Em apoio a tal ponto de vista, realiza algumas análises da Carta Europeia de Direitos Humanos118 e da jurisprudência francesa119, concluindo que o conceito mais ofusca o sentido de determinadas normas que o esclarece, acrescentando que uma opção jusnaturalista fica evidente na forma como os teóricos franceses lidam com a dignidade. Barroso (2013, p. 56 et seq) também formula inúmeras críticas na seara do ordenamento jurídico norte americano, baseadas na noção de que esse conceito não está lá enraizado, especialmente tendo em vista que o constitucionalismo americano baseia-se em direitos individuais e não em valores comunitários120.

As críticas mais relevantes, todavia, dizem respeito às dificuldades de aplicação do conceito em virtude de seu caráter vago, e é nessa vagueza e indefinição que se visualiza o principal elemento da tensão entre imanência e transcendência. As tentativas de elucidar o que seja a dignidade da pessoa humana feitas pela dogmática mais geral esbarram, quase sempre, em conhecidos óbices, e não vão além do registro de um papel dentro do sistema jurídico ou da sua referência à pessoa121, existindo mesmo quem fale ser o conceito

117 _{Saliente-se, neste particular, que a perspectiva de um jusnaturalismo puro faz mais sentido na França, onde o} princípio não foi positivado.

118 _{Ele analisa, sobretudo, o artigo 3º, número 2, alíneas “a” e “b” da Carta, que encerra, sob o título Dignidade, a} necessidade de ser respeitado, no domínio da medicina e biologia: “a) o consentimento livre e esclarecido da pessoa, nos termos da lei” e “b) A proibição das práticas eugénicas, nomeadamente das que têm por finalidade a seleção das pessoas”. A análise deixa entrever, sobretudo, a parca aplicabilidade dois dispositivos, tendo em vista que o primeiro abre “aos termos da lei” e o segundo proíbe nomeadamente as práticas eugênicas que tem por finalidade a seleção de pessoas, deixando margem para os inúmeros ordenamentos internos que tem normas que permitem, por exemplo, o aborto em caso de má-formação.

119 _{Hennettte-Vauchez (2007, p. 15) afirma que o famigerado caso de lançamento de anões tornou-se, na França,} a essência da dignidade e que, a partir daí, a dignidade tornou-se um padrão objetivo a partir do qual não apenas se fundam direitos, mas sobretudo restringe-se a autonomia.

120 _{Nesse sentido, Barroso arrola três tipos de críticas normalmente feitas: uma de natureza formal, pela ausência} de norma constitucional protegendo a dignidade; uma segunda diria respeito à incompatibilidade entre a sociedade americana e a ideia de dignidade. É aqui que se inseririam, segundo o autor, as ponderações de Neomi Rao, afirmando que a dignidade é um receptáculo verbal que contém as preferências e os compromissos ideológicos da política européia moderna, e de James Q. Whitman, asserindo que a proteção da dignidade das pessoas é estranha à tradição americana. Por fim, uma crítica mais generalizada diria respeito à vagueza do conceito, sobretudo quando confrontado com conteúdos relativos à bioética.

121 _{A distinção de concepções da dogmática pode ser vista em diversos autores que não chegam a consignar a} dificuldade na obtenção de seu conteúdo: assim, a dignidade “concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas (…) é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas

enquanto seres humanos”. (MORAIS, 2012., p. 19); outros consideram que a dignidade significa ter-se a

segurança necessária para o exercício da liberdade (CUNHA, , 2004, p. 28); José Afonso da Silva, em seu curso, toma a dignidade como o “valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida” (SILVA, J. A., 2004., p. 104); Luiz Alberto Araújo e Vidal Serrano Júnior aproximam as noções de cidadania, enquanto direito a ter direitos, e dignidade, buscando, para definição desta, a lição do Pe. Laércio Dias de Moura, registrando que “cada ser humano tem, pois, um lugar na sociedade humana. Um lugar

indefinível (HENNETTE-VAUCHEZ, 2007, p. 13; ANDORNO, 2011, p. 138). As propostas mais dedicadas ao tema, a seu tempo, embora ganhem reforço no fundamento e na estruturação do raciocínio, tampouco alcançam resultados mais coesos122, senão em relação ao reconhecimento de seu valor preponderante dentro dos diversos ordenamentos123 e no discurso ético de um modo geral.

Uma organização das dificuldades pode ser obtida examinando-se a abordagem de Robert Andorno (2011), que sistematiza, especialmente em relação ao campo da bioética, quatro paradoxos relevantes no conceito de dignidade. Segundo ele, o primeiro paradoxo emerge no contraponto entre a prática e a teoria da dignidade, acerca do qual afirma que, a despeito da aplicabilidade prática, no campo teórico da dignidade é difícil justificá-la sem recorrer a alguma noção metafísica, normalmente rejeitada na pós-modernidade. (ANDORNO, 2011, p. 134). O segundo paradoxo relaciona-se à abordagem negativa da dignidade, que está intimamente vinculada à ideia corrente de que a dignidade é aferida intuitivamente, quando violada. Denominando-a the ex negativo approach, afirma ser muito mais fácil para o individuo compreender o que é contrário à dignidade do que reconhecer o que está em conformidade com ela. É quando alguém sofre um ato de humilhação que se percebe ter sido a dignidade violada; e precisamente na base dessa percepção que se dá voz a alguns direitos tidos como absolutos, a exemplo da vedação da tortura e da escravidão

que lhe é garantido pelo direito, que é a força organizadora da sociedade. Como sujeito de direitos ele não pode ser excluído da sociedade e como sujeito de obrigações ele não pode prescindir de sua pertinência à sociedade, na qual é chamado a exercer um papel positivo” (ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2011, p. 133); por fim, Canotilho (S/A. p. 219) elabora a que se pode considerar mais apropriada e completa destas definições sumárias, afirmando que a dignidade pode ser qualificada como “princípio antrópico que acolhe a ideia pré-moderna e moderna da

dignitas-hominis (Pico dela Mirandola) ou seja, do indivíduo conformador de si próprio e da sua vida segundo o

seu próprio projeto espiritual (plastes et fictor).” Prossegue o autor português recorrendo à ideia de homo

numenon e afirmando que a dignidade significa postar o indivíduo como limite e fundamento do domínio

político da República. Por último, a dignidade também exprimiria a abertura da República à ideia de comunidade constitucional inclusiva, “pautada pelo multiculturalismo mundividencial, religioso ou filosófico”, significando o contrário de fixismos de qualquer natureza..

122 _{A despeito da tendência kantiana já reportada, convivem inúmeras outras compreensões. Vide, por exemplo, a} contrastante conclusão de Stephen Kirste (2013, p. 195) que, pugnando por um reconhecimento jurídico do conceito, sustenta tratar-se de um direito, cujo conteúdo é o direito fundamental de ser reconhecido como sujeito de direito. Observe-se, também, as ponderações de Azevedo (2002), que considera serem os problemas relacionados à dignidade fruto da convivência de duas concepções distintas de pessoa, quais sejam a concepção insular de pessoa, fundada no homem como razão e vontade, e aquela baseada em uma nova ética, que encontra esteio no homem como ser integrado à natureza. Ao final, propõe que a dignidade seja compreendida a partir de uma ética fundada na vida e no amor.

123 _{Isto não quer dizer que a dignidade não disponha de críticos ferrenhos. E mesmo entre os que a defendem,} podem subsistir inúmeras controvérsias quanto ao seu papel concreto, como nos reporta José Afonso da Silva (1998, p. 589), que discute sobre ela constituir “valor supremo” ou “princípio fundamental” e opta pela primeira solução.

(ANDORNO, 2011, 135-136). 124 É no bojo dessa aproximação, também, que se costuma recorrer à fórmula kantiana, ao menos no que tange à necessidade de a violação ser aferida no caso concreto. O terceiro e o quarto paradoxo, que são mais úteis no campo da bioética, dizem respeito: a) ao reconhecimento da vulnerabilidade humana como elemento constitutivo do próprio homem, o que se chocaria com o objeto da ciência, tendente à superação dessa vulnerabilidade; b) ao ofuscamento, provocado pelos avanços da tecnologia e da ciência, dos limites entre natureza humana e natureza em geral, que deve, quase consensualmente, ser dominada.

Após apresentar esses paradoxos, Andorno conclui que eles talvez possam ser úteis para explicar porque é tão difícil, senão impossível, definir dignidade com grande precisão, e que o melhor que se pode fazer é aproximar-se do conceito através de comparações, analogias e também de uma forma intuitiva. A despeito de se concordar que tais paradoxos constituam, efetivamente, óbices na aplicação do conceito, deve-se observar que eles só adquirem pleno sentido na sequência, quando Andorno lança a pergunta, e fornece resposta negativa, sobre a possibilidade de definir o valor único de cada ser humano125. É na referência a esse valor único, irrenunciável e de fundo metafísico que reside o ponto nodal dessa tensão que acompanha o conceito em praticamente todos os campos em que se tente aplicá-lo e que, na seara jurídica, centraliza-se o embate entre imanência e transcendência.

A despeito de elencar-se outras fórmulas de aplicação, a exemplo da fórmula-objeto, é comum que a dignidade se apresente com um viés ontológico ou, quando menos, com alguma perspectiva de rigidez na aceitação do conceito homem, ainda que não definido. José Afonso da Silva (1998, p. 590) afirma expressamente que a dignidade compõe a essência da natureza humana, Ingo Sarlet, como visto, não renuncia a uma dimensão ontológica e Mendes (2013, p. 83-97) busca a lição de Häberle para sustentar a existência de um conceito interculturalmente válido, mais propriamente um conceito eterno, universal e que poderia ser aplicável a todos em qualquer tempo.126 Não se afirma, com estes parcos                                                                                                                

124 _{Observe-se que o direito de não ser escravizado é admitido como absoluto até para aqueles que, adotando} postura realista em relação aos direitos humanos, rejeitam uma fundamentação única para o conjunto. (BOBBIO, 2004, p. 171). É provável que justamente esses atos de humilhação tenham dado origem, ao menos parcialmente, aos direitos gravados sob o título Dignidade, na Carta de Direitos Humanos da Europa, especialmente em seu artigo 4º e 5º.

125 _{“After all, if dignity refers to the unique value of every human being, how could such uniqueness be} defined?”. (ANDORNO, 2011, p. 138)

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. Anote-se que mesmo aqueles que tentam construir um conceito estritamente jurídico de dignidade, como Stephen Kirste, não deixam de reconhecer que a “dignidade em si consiste em uma relação de um substrato – no

exemplos, que a dignidade tenha necessariamente uma perspectiva ontológica, tampouco que a totalidade da doutrina compartilhe desse ponto de vista, mas sobretudo que existe uma tendência absolutamente natural a esse reconhecimento, que se manifesta no ex negativo approach e que tende a protagonizar, ao final, os problemas referentes à aplicação do conceito, sobretudo quando se trata da interconexão com a moral e das limitações da autonomia fundadas na dignidade humana. Mantido um status ontológico necessário na dignidade, deve-se perguntar em que medida o julgamento a respeito de tal conteúdo fixo, que tem a pretensão de certeza própria do direito natural, dá lugar ao exame prático da questão e à tentativa de resolução com base em outros parâmetros intrasistemáticos além da dignidade.

Essa dificuldade decorrente da perspectiva ontológica fica evidente sobretudo quando se trata de delimitar o que Sarlet chamou de “dimensão protetiva” da dignidade, que Hennette-Vauchez (2007, p. 14) denomina o direito de terceiros contra o indivíduo127 e que Barroso reporta como um dos elementos do conteúdo mínimo da ideia de dignidade, qual seja o “valor comunitário”. Vale a pena analisar, a fim de verificar como se manifesta esta perspectiva ontológica, o modelo de Barroso (2013, p. 72-98).

Na acepção de Barroso, que pretende elaborar um discurso mínimo, e portanto transnacional a respeito de tal conceito, a dignidade identificaria: “1. O valor intrínseco de todos os seres humanos; assim como 2. A autonomia de cada indivíduo; e 3. Limitada por algumas restrições legítimas impostas a ela em nome de valores sociais ou interesses estatais (valor comunitário)” (BARROSO, 2013, p. 72). Segundo essa perspectiva, o valor intrínseco constituiria o elemento ontológico da dignidade e corresponderia “ao conjunto de características que são inerentes e comuns a todos o seres humanos, e que lhes confere um status especial e superior no mundo” (BARROSO, 2013, p. 76), dele decorrendo um postulado antiutilitarista e outro antiautoritário. Na sequência, vincula esse valor intrínseco ao direito à vida, à igualdade perante a lei, à integridade física e à integridade psíquica e junta diversos julgados colhidos em diversas partes do mundo. A vinculação com a

autonomia de cada indivíduo teria três faces e diria respeito à autonomia privada,

compreendida enquanto autogoverno do indivíduo e acesso às liberdades civis, autonomia                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

caso, a essência humana – com um contexto específico – urge lembrar que nosso contexto é o do sistema jurídico” (KIRSTE, 2013, p. 189). Outra aproximação a partir dessa essência pode ser encontrada em Hennette- Vauchéz (2007, p. 13), que reporta haver autores franceses que a consideram “o que há de humano no homem”.