Menfi Tespit/Muafiyet

Kanun’un 8. maddesine göre ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin başvurusu üzerine Kurul bir anlaşmanın, kararın, eylemin veya birleşme ve devralmanın 4., 6. ve 7. maddelere aykırı olmadığını gösteren bir menfi tespit belgesi verebilmektedir. Kurul, Kanun’un 13. maddesinde belirtilen koşulların gerçekleşmesi durumunda, menfi tespit kararından geri dönebilmektedir. Menfi tespit başvurularının nasıl yapılacağı, “Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Kararlarının İsteğe Bağlı Bildirimine İlişkin Kılavuz”da düzenlenmiştir.

Kanun’un 5. maddesinde belirli koşulların varlığı halinde anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarına 4. madde hükümlerinin Kurul kararı ile uygulanmayabileceği belirtilmiştir. Kurul, kendisine bildirilmemiş, ancak herhangi bir şekilde haberdar olduğu anlaşma, uyumlu eylem ve kararlara, Kanun’un 5. maddesindeki şartları taşıması halinde resen muafiyet tanıyabilecektir. Bildirim yükümlülüğünün olmaması, muafiyet değerlendirmesinin öncelikle teşebbüs ve teşebbüs birliklerince yapılması sonucunu doğurmaktadır. Muafiyet değerlendirmesi yaparken teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin, Kanun’un 5. maddesindeki koşulları, grup muafiyeti tebliğlerini, bu tebliğlerin açıklanmasına yönelik olarak çıkarılan kılavuzları, Kurul’un geçmiş kararlarını, uygun olduğu ölçüde mehaz rekabet kurallarındaki ve içtihadındaki ilkeleri göz önünde bulundurmaları yerinde olacaktır. Kurul muafiyet kararlarını belirli bir süreye bağlayabileceği gibi süresiz de verebilecektir. Muafiyetin verilmesi belirli şartların ve/veya belirli yükümlülüklerin getirilmesine bağlanabilir. İsteğe bağlı olarak yapılacak bildirimlerin “Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Kararlarının İsteğe Bağlı Bildirimine İlişkin Kılavuz”un ekindeki Bildirim Formu ile yapılması gerekmektedir.

Muafiyet yalnızca 4. maddeyi ihlal eden işlemler için, bunların 5. maddedeki şartları taşıması koşuluyla tanınabilmektedir. Başka bir deyişle, yalnızca rekabeti sınırlayabilecek nitelikteki anlaşma ve kararların muafiyet koşullarını taşıyıp taşımadığı Kurul tarafından incelenmektedir. Rekabeti sınırlayabilecek nitelikte olmayan işlemler için, bireysel muafiyet söz konusu değildir. Muafiyet koşulları 5. maddede; üretim, dağıtım veya hizmetin sunulmasında yeni gelişme sağlanması, tüketicinin bundan faydalanması, ilgili pazarın önemli bir kısmında rekabetin ortadan kalkmaması ve rekabetin sayılan amaçlara ulaşılması için zorunlu olandan fazla sınırlandırılmaması olarak belirlenmiştir. 5.

maddenin üçüncü fıkrasında bu koşulların gerçekleşmesi durumunda, belirli tür anlaşma ve kararlara grup olarak muafiyet tanınabileceği ifade edilmiştir. Buna dayanılarak 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği”, bu Tebliğ’in uygulanmasını kolaylaştırmak için “2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin Açıklanmasına Dair Kılavuz”, 2003/2 sayılı “Araştırma ve Geliştirme Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” ve son olarak 2005/4 sayılı “Motorlu Taşıtlar Sektöründeki Dikey Anlaşmalar ve Uyumlu Eylemlere İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” ve bu Tebliği’in açıklamasına dair kılavuz çıkarılmıştır. 4054 sayılı Kanun’un 13. maddesi muafiyetin geri alınması hususunu düzenlemektedir. Söz konusu madde belirtilen durumların ortaya çıkması halinde tanınan muafiyetin geri alınabileceği veya tarafların belli davranışlarının yasaklanabileceği hükme bağlamıştır.

Muafiyetin geri alınmasını gerektirecek haller olarak kararın alınmasına esas teşkil eden herhangi bir olayda değişiklik olması, karara bağlanan şartların veya yükümlülüklerin yerine getirilmemesi ve kararın söz konusu anlaşma hakkında yanlış veya eksik bilgiye dayanarak verilmiş olması sayılmıştır. Diğer yandan 4054 sayılı Kanun’da geriye alma bakımından bireysel veya grup muafiyeti ayrımına gidilmemiştir. Bu nedenle, söz konusu 13. madde hem bireysel olarak hem de grup olarak tanınan muafiyetin geri alınması için kullanılmaktadır.

3.2.1. 2008 Yılında Menfi Tespit/Muafiyet İncelemesi Sonucunda Nihai Karara Bağlanan Dosyaların Sektörlere Göre Dağılımı

SEKTÖR Menfi Tespit/

Muafiyet

Demir-Çelik 1

Demir Dışı Metaller

-Enerji (Elektrik-Gaz-Su)

-Petrol, Petrokimya ve Petrol Ürünleri 4

Maden ve Madencilik 1

Plastik ve Kauçuk Ürünler

-Pişmiş Kil ve Seramik 1

Kimya ve Kimyasal Ürünler (HTM’ye Konu Olanlar Hariç), Beşeri İlaç 6

Basın ve Yayın, Plak, Kaset Çoğaltılması 3

Büro Makineleri ve Bilgisayar

-İnşaat, Çimento ve Diğer İnşaat Malzemeleri

-Elektronik

-Kağıt Hamuru, -Kağıt ve -Kağıt Ürünleri

-Telekomünikasyon, Posta 2

Makine, Teçhizat İmalatı ve Savunma Sanayi 3

Sağlık, Tıbbi, Hassas ve Optik Aletler, Tıbbi Sarf Malzemesi

-Beyaz Eşya, Mobilya, Televizyon, vb. 2

Gıda Ürünleri ve İçecekler 11

Tarım ve Hayvancılık, Orman Ürünleri, Su ve Su Ürünleri

-Tekstil ve Hazır Giyim, Deri ve Deri Ürünleri 1

Tütün Ürünleri

-Cam ve -Cam Ürünleri 3

HTM’ye Konu Kimyasal Ürünler ile Tarım ve Hayvancılıkta Kullanılan İlaçlar, Gübre 2

Ulaştırma 4

Turizm

-Finansal Hizmetler (Bankacılık, Sigortacılık ve Diğer Mali Kuruluşlar) 10

Kara, Hava, Deniz ve Demiryolu Taşıtları 3

Eğitim, Spor, Serbest Meslek ve Diğer Hizmetler

-Diğer

-TOPLAM 57

3.2.2. Menfi Tespit/Muafiyete İlişkin Karar Örnekleri 1- 13.03.2008 Tarih ve 08-24/249-82 Sayılı BKM Kararı

Muafiyet konusu dosyada, banka kartı takas komisyonu oranının BKM yönetiminde yer alan bankalarca birlikte tespit edilmesi incelenmektedir. Banka kartı ile yapılan alışverişlerde, ihraçcı banka ile kabulcü bankanın ayrı olması halinde (not on-us), ihraçcının maliyetlerini karşılamak amacıyla kabulcüye, kabulcünün ise işyerine yansıttığı bir komisyon söz konusudur. Bu komisyon oranı BKM tarafından belirlenmekte ve bütün bankalar aynı komisyon oranını uygulamaktadır. Ayrıca bu oran bankaların işyerlerine uyguladıkları komisyon oranlarına da bir baz teşkil etmektedir. Takas komisyonunun hesaplanmasında belirli maliyet kalemleri dikkate alınmaktadır.

Teşebbüs birliği niteliğinde bulunan BKM’nin Yönetim Kurulu tarafından Şirket Ana Sözleşmesi’nin verdiği yetki çerçevesinde, takas komisyonu oranının belirlenmesi, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde fiyat tespiti içeren bir teşebbüs birliği kararı niteliğindedir ve uygulama Kanun’a aykırıdır.

BKM tarafından yürütülen takas komisyonu belirlenmesinde uygulanan formüle, muafiyet tanınabilmesi için, formül düzenlemesinin denetimden geçerek doğruluğu kanıtlanmış, şeffaf, nesnel ve objektif verilere dayanması gerekli görülmüştür. 4054 sayılı Kanun’un “Muafiyet” başlıklı 5. maddesinde 4. madde kapsamında ihlal teşkil eden anlaşma, eylem ve teşebbüs birliği kararlarına muafiyet tanınması için gerekli şartlar ve muafiyetin ne şekilde verilebileceği düzenlemektedir.

Yapılan inceleme sonunda takas komisyonu oranının ortak belirlenmesi yerine, her bir kart ihraç eden banka ve kart kabul eden banka tarafından ikili anlaşma ile tek tek belirlenmesi halinde, hesaplaşmada karışıklıkların ve sistemde karmaşaların doğmasının kaçınılmaz hale geleceği, bir işyerinde gerçekleştirilen alışveriş işleminin kart hamilinin kartını ihraç eden banka ile işyerinde bulunan POS makinesiyle işlemin yapılmasına olanak sağlayan bankanın (kart kabul eden bankanın), farklı olması durumunda büyük karışıklık çıkacağı kanaatine varılmıştır. Ayrıca, takas komisyon oranının varlığı, işyerinde gerçekleştirilen onay işlemlerinin hızla tamamlanması ile tüketicilerle birlikte işyerleri de kazanç sağlamaktadır.

Takas oranı içinde en maliyetli kalem olan “kart basım ve başvuru değerlendirme maliyeti” ile “Visa/Mastercard logo ücretleri” dikkati çekmiştir. Takas oranı hesaplama-sında kullanılan diğer bir maliyet olan müşteri hizmetleri ve tahsilâtlar kaleminin hesap-lanmasına ilişkin bankalar arasında bazı farklılıklar bulunmaktadır.

Esasen, takas komisyonunun yüksek belirlendiği durumlarda, ihraçcı bankaya daha fazla komisyon ödeyen kabulcü bankalar üye işyeri komisyonlarını yükseltmekte ve daha yüksek komisyonla karşı karşıya kalan üye işyerleri ise bu oranı fiyatlara yansıtmaktadırlar.

Bu şekilde takas komisyonu adeta bir vergi gibi tüm tüketicilere yansıtılmaktadır. Yüksek takas oranlarının bir sonucu olarak artan fiyatlar ise tüketicilerin aleyhine sonuçlar doğurmaktadır. Üstelik bu fiyatlar yalnızca kartlı ödeme araçları ile alışveriş yapanlara değil, nakit veya başka yollarla alışveriş yapan tüm tüketicilere de yansıtılarak kartlı ödeme sistemlerinden faydalananların maliyetleri karşılanmaktadır. Bu nedenle takas komisyon oranlarının belirlenmesi amacıyla oluşturulan formülün sistemin devamı için gerekli maliyet kalemlerinden oluşması ve bankaların kendilerinin finanse etmesi gereken maliyet unsurlarını içermemesi gerekmektedir.

Teşebbüsler prensip olarak anlaşma ile amaçladıkları ekonomik yararların gerçekleştirilmesinde rekabeti en az sınırlayıcı yöntemi tercih etmekle yükümlüdürler. Takas komisyon oranının tek elden belirlenmesinin sistemin işleyişinin temel unsurlardan biri olduğu ve bu anlamda rekabetin zorunlu olandan fazla sınırlandırmadığı belirtilmektedir.

Ancak bunun doğruluğunun kabul edilebilmesi için, belirlenen takas komisyonunun gerçek maliyetleri içermesi ve sistemin işleyişinin maliyet paylaşımı esasına göre yapılması gereklidir.

Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında muafiyet verilmesi belirli şartların yerine getirilmesine bağlanabilir hükmü yer almakta, Rekabet Kurulu’nun şartlı muafiyet verebileceği düzenlenmektedir. Anılan hüküm uyarınca BKM tarafından uygulanmakta olan formülden, “Visa/Mastercard logo maliyetleri” dışındaki “kart basım ve başvuru değerlendirme” unsurunun çıkarılması halinde muafiyet tanınması gerektiği neticesine varılmıştır.

BKM tarafından banka kartı ile yapılan takasa konu işlemler için sabit tutarda bir komisyon alınmaktadır. İnceleme konusu dosyada Kurul, sabit komisyondan oransal komisyona geçilmesi ve komisyonun belli bir tutara kadar oransal sonra sabit olması seçeneklerini de değerlendirmiştir. İşlem başına sabit bir takas komisyonu alınması durumunda harcamaların önemli bir kısmını oluşturan 10 YTL ve altı harcamalar için işyerlerinin zaten düşük olan kar marjları daha düşecek ve sabit takas komisyonu etkin olmayacaktır. Takas komisyonunun oransal uygulanması durumunda ise 50 YTL üzeri harcamalar için maliyet artacaktır. Özet olarak, mevcut koşullar altında, toplam maliyetlerde en etkin çözüm olan oransal+sabit komisyon uygulaması yerine, sadece oransal komisyonun uygulanması uygun olacaktır.

Takas komisyon oranının BKM tarafından kamuoyuna açıklanmaması da Kurul tara-fından değerlendirilmiş ve takas komisyonuna bu aşamada muafiyet tanınması bakımın-dan, genel olarak tüketicilerin ve dosya özelinde üye işyerlerinin rekabet sınırlamasından en az zarar görmesi için, o an itibarıyla uygulanmakta olan takas komisyonu oranının BKM’nin internet sitesinde, ilgililer tarafından kolaylıkla ulaşılabilecek bir şekilde ve ana sayfadan link vermek suretiyle kamuoyuna duyurulması şartının getirilmesi gerektiği ka-naatine varılmıştır.

Öte yandan, söz konusu formülde, ancak doğru veriler ile doğru sonuca ulaşılabileceğinden, takas komisyonunun belirlenmesinde kullanılan verilerin bağımsız denetimden geçmesi önem arz etmektedir. Bu çerçevede, -takas komisyonu formülünün işlem hacimlerinin ağırlıklı ortalamalarına dayanması nedeniyle- sistemde yıl sonları itibarıyla pazar payları toplamı %90’ı oluşturan ilk 6-7 bankanın bağımsız denetimden geçen verilerinin formülde kullanılmasının daha doğru sonuçlar verebileceği kanaatine varılmıştır.

Dosya mevcudu bilgilere göre, bağımsız denetim periyodunun yılın Ocak-Mart döneminde gerçekleştiği ve 2009 yılı itibarıyla bu denetimin gerçekleştirilebileceği BKM yetkilileri tarafından ifade edilmiştir. Bu nedenle tanınacak muafiyetin süresi kısa tutulmuştur.

Yapılan tüm bu değerlendirmeler neticesinde Kurul, ortak takas komisyonu belirlenmesine;

– BKM tarafından uygulanmakta olan formülde; bu aşamada “Visa/Mastercard logo maliyetleri”nin kalmasının uygun olduğu dikkate alınarak, anılan maliyet kalemi dışındaki “kart basım ve değerlendirme” maliyeti unsurunun çıkarılması,

– Formül sonucunda oluşan BSMV etkisi dahil toplam oranın BKM’nin internet sayfasında, ilgililer tarafından kolayca ulaşılabilir bir şekilde ve ana sayfadan link vermek suretiyle yayımlanması,

koşuluyla 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrası kapsamında 15.04.2009 tarihine kadar muafiyet tanınmasına karar vermiştir.

2- 15.05.2008 Tarih ve 08-33/421-147 Sayılı Endüstriyel Dondurma Kararı

Unilever San. ve Tic. Türk A.Ş. (Unilever) ile bu teşebbüsün ürünlerini satan dağıtıcıları ve nihai satış noktaları arasında imzalanan ve nihai satış noktasında Unilever’in dağıtımını yaptığı ürünlerin rakiplerinin satılmasını yasaklayan anlaşmalar hakkında 20.09.2004 tarihinde re’sen inceleme başlatılmıştır. Unilever tarafından nihai satış noktasına verilen soğutucu dolaplara rakip ürün konulmasına engel olan soğutucu dolap ariyet sözleşmeleri de aynı kapsamda incelenmiştir. 2002/2 sayılı Tebliğ ile dikey anlaşmalara tanınan grup muafiyeti kapsamında olan söz konusu anlaşmalar, inceleme esnasında grup muafiyeti sisteminde 2007/2 sayılı Tebliğ ile yapılan değişiklik sonucu, Unilever’in ilgili pazardaki payı değişiklikle getirilen eşik olan %40’ın üzerinde olduğu için otomatik olarak grup muafiyet kapsamı dışına çıkmışlardır. İnceleme sırasında yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde; Unilever’in, yüksek pazar payı, marka bilinirliği, yaygın dağıtım ağıyla birlikte yüksek bulunurluk oranına ulaşabilmesi, böylece rakip ve müşterilerinden bağımsız hareket edebilmesi faktörleri dikkate alınarak hâkim durumda olduğuna karar verilmiştir.

İnceleme kapsamında söz konusu münhasırlık anlaşmaları ve dolap ariyet sözleşmelerinin pazardaki etkilerini analiz etmek üzere nihai satış noktalarını kapsayacak şekilde uzman bir pazar araştırma şirketine piyasa analizi yaptırılmıştır. Bu araştırmadan ve teşebbüslerden edinilen bilgilerden yola çıkarak, hâkim durumdaki Unilever’in sözleşmelerindeki münhasırlık hükümlerinin ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldırma potanisyeli olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un 5. maddesinde belirtilen muafiyet şartları karşılanmadığı için söz konusu sözleşmelere bireysel muafiyet tanınabilmesi mümkün görülmemiş ve dolayısıyla Unilever’in münhasırlık uygulamalarına ve satış noktalarına münhasırlık ya da bir önceki yılki satışların belirli bir oranı şeklinde bir miktarı satın alma şartına bağlı olarak avantaj sağlama uygulamalarına son verilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Öte yandan Rekabet Kurulu, Coca- Cola ve Efes kararlarından farklı olarak endüstriyel dondurma pazarının hızlı bir şekilde büyüyor olması ve henüz dondurma satışı yapmayan noktaların çokluğu nedeniyle Unilever’in satış noktalarına verdiği soğutucu dolaplara eşik getirilmesi yoluyla soğutucu dolaplarının rakiplere açılmasına bu aşamada gerek olmadığı sonucuna varmıştır. Ancak gelecekte soğutucu münhasırlığının fiili münhasırlığa yol açabilmesi riski nedeniyle de pazarın yakından izlenmesi kararlaştırılmıştır.

Endüstriyel dondurma piyasasına yönelik bu karar ile pazara girişlerin önünün açılması, genişleyen seçme hakkı ve rekabetçi fiyatlar yoluyla tüketici faydasının artması beklenmektedir.