Memleketin Genel Vaziyeti

Não é apenas por conta da incompletude dos contratos que a estrutura de governança se faz necessária. Ela será útil também em razão dos problemas ligados à relação principal- agente, de acordo com os preceitos da Teoria da Agência. Na origem dessa teoria está o estudo do economista Ronald Coase, que procurou entender qual seria o motivo lógico para a existência de firmas89. Para ele, a firma seria uma forma de organizar as atividades

88 _{CATEB, Alexandre Bueno e GALLO, José Alberto Albeny, Op. Cit., p. 85.}

89 _{CAVALLI, Cássio Machado. Empresa, direito e economia: elaboração de um conceito jurídico de}

empresa no direito comercial brasileiro contemporâneo a partir do dado teórico econômico. 2012. p. 161.

Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/55327/000856780.pdf?sequence=1> Acesso em: 25/10/2012.

econômicas, por meio da cooperação entre os agentes, com o objetivo de diminuir os custos de transação, melhorando, assim, a realização dessas atividades no mercado90.

Com fundamento nos trabalhos de Coase, diversas teorias foram criadas, entre elas, a teoria elaborada por Jensen e Meckling de que a firma seria um nexus of contracts. Ou seja, a sociedade nada mais seria do que um feixe de contratos entre os vários agentes participantes da atividade econômica, seja em uma perspectiva interna (empregados e empregadores) ou, até mesmo, externa (fornecedores,consumidores, credores)91.

Nas palavras de Cássio Cavalli, nessa concepção, “... a firma não é fundada na autoridade do empresário, mas na importância dos contratos para as trocas voluntárias”92. Ou seja, “essa teoria parte do pressuposto de que a pessoa jurídica consiste em uma ficção, que serviria como instrumento de administração de relações contratuais entre indivíduos”93. Nesse sentido, não haveria um interesse da sociedade, mas sim um conjunto de interesses individuais de cada um dos envolvidos naquela atividade econômica, distintos entre si94.

No entanto, como demonstrado anteriormente, não só os contratos são, por natureza, incompletos, como os agentes racionais, sempre que tiverem a oportunidade, irão buscar a maximização de seus interesses. A partir dessa perspectiva, os contratos que formam a firma passaram a ser analisados por Jensen e Meckling por meio da teoria da agência. Conforme explica Cássio Cavalli95:

a relação de agência é aquela em que um sujeito, identificado como o titular de um interesse (principal), delega a terceiros tarefas orientadas a consecução deste interesse (agente). O agente, de um lado, deve atuar para satisfazer o interesse do principal, mas, de outro lado, por ser maximizador

90 _{MUNIZ, Joaquim de Paiva. Poder de Controle. Conflito de Interesses e Proteção aos Minoritários e}

Stakeholders In Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. vol. 28. Abril 2005 Disponível em:

<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?src=docnav&ao=&fromrend=&srguid=i0a d6007a0000013a42ee5a424759b8a2&epos=3&spos=3&page=0&td=3&savedSearch=&searchFrom=&context= 12> Acesso em: 08/10/2012.

91

Idem, Ibidem.

92 _{CAVALLI, Cássio Machado. Op. Cit., p. 192.}

93

MUNIZ, Joaquim de Paiva. Op. Cit.

94 _{Idem, Ibidem.}

95

do próprio bem-estar, tende a tomar decisões orientadas a satisfazer os próprios interesses, em detrimento do interesse do principal.

Uma boa definição para essa questão também é dada por Armando Castelar e Jairo Saddi: “Em síntese, o problema da agência se resume a uma situação em que os interesses de uma pessoa (o principal) dependem das ações de outra (o agente) – com a qual não compartilha os objetivos -, conforme regulado por um contrato entre as duas”96.

Assim, “se ambas as partes são maximizadores de utilidade, há boas razões para crer que o agente não agirá sempre no melhor interesse do principal”97. Esse conflito de interesses torna-se ainda mais grave quando se leva em conta que o agente, por atuar diretamente na tarefa escolhida pelo principal, possui certas informações sobre essas tarefas que o principal, por não ter uma atuação direta, não possui. Além disso, justamente por essa questão de assimetria informacional, o principal dificilmente conseguirá observar todas as ações do agente98, o que o deixaria mais livre para agir no seu interesse próprio.

Para solucionar essas questões, o principal terá que incorrer em custos, chamados de custos de agência. Esses custos

consistem em custos de contratação entre o principal e o agente, de monitoração do agente pelo principal, de gastos feitos pelo agente para demonstrar que está atuando no interesse do principal, e de perdas residuais decorrentes da diminuição de riqueza do principal por conta das diferenças entre as decisões dos agentes e o interesse do principal99.

Assim, como forma de viabilizar esses custos, seria necessária a distribução dos riscos, no âmbito da relação contratual, por meio de mecanismos de monitoramento e de incentivos, de modo que os indivíduos possam agir conforme a expectativa do outro.

96

In PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Op.Cit., p. 139.

97 _{MECKLING, William H.; JENSEN, Michael C. Theory of the firm: managerial behavior, agency costs}

and ownership structure. Apud CAVALLI, Cássio Machado. Op. Cit., pp. 192-193 (Tradução livre do autor).

98 _{SILVA, André Luiz Carvalhal da. Governança Corporativa e Sucesso Empresarial: Melhores práticas}

para aumentar o valor da firma. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 6.

99

Jensen e Meckling analisaram a relação do principal-agente sob uma perspectiva societária, tendo como objeto as sociedades por ações, nas quais é possível encontrar uma diferença entre a propriedade (acionistas) e o controle (administradores)100. Nesse sentido, a adoção de mecanismos de governança por essas sociedades teria como objetivo a valorização das ações da sociedade, de modo que ela se tornasse mais competitiva e atrativa no mercado. O próprio mercado, então, faria com que, ao longo do tempo, fossem excluídas as sociedades que não tivessem estruturas eficientes de governança101.

Embora essa análise da relação principal-agente seja mais comum no âmbito societário, é possível aplicá-la às mais variadas situações102. Para tanto, é preciso que haja uma relação de cooperação entre ao menos dois indíviduos e que essa relação envolva situações de tomada de decisão. Nesse caso, os indivíduos, que deveriam atuar pensando no bem-estar comum, uma vez que estão inseridos em uma relação de cooperação, acabam pensando na maximização de seus interesses, o que resulta em conflitos internos que influenciarão a realização do fim último de determinada organização.

No caso especificamente dos contratos de pré-sal, há uma relação de cooperação entre a Petrobras, a empresa privada103 e a PPSA, que será formalizada por meio de um consórcio. O consórcio permitirá a execução do objeto do contrato de partilha de produção, a qual será administrada pelo Comitê Operacional.

100

Cássio Cavalli destaca que o trabalho de Jensen e Meckling teve forte influência dos estudos de Berle e Means, que demonstraram essa diferença entre propriedade e controle. In CAVALLI, Cássio Machado. Op. Cit., p. 193.

101

CAVALLI, Cássio Machado. Op. Cit., p. 196.

102

“De uma maneira geral, o ponto central da teoria da agência é de que as relações se espelham na estrutura básica de agência na qual um principal e um agente estão engajados em um comportamento cooperativo, mas possuem objetivos distintos e diferentes atitudes em relação aos riscos” (Tradução livre da autora). In EISENHARDT, Kathleen M. Agency Theory: An Assessment and Review. In The Academic of Management

Review, Vol. 14, N. 1, 1989. p. 59. Disponível em:

<http://classwebs.spea.indiana.edu/kenricha/Oxford/Archives/Oxford%202006/Courses/Governance/Articles/Eis enhardt%20-%20Agency%20Theory.pdf> Acesso em: 27/10/2012.

103

Conforme destacado na nota de rodapé nº 52 é possível que, ao invés de participar apenas uma empresa privada no consórcio com a PPSA e a Petrobras, participe um grupo de empresas, que formará um consórcio inicial no momento do processo de licitação, conforme indica o art. 16 da Lei do Pré-Sal. O presente trabalho se referirá somente à hipótese em que apenas uma empresa formará o consórcio com as estatais. De qualquer forma, as análises deste trabalho servem para as duas hipóteses.

Ocorre que, conforme mencionado, por conta das prerrogativas dadas à PPSA, ela é que será, em última instância, a administradora dos contratos. Ou seja, a lei estabelece uma espécie de delegação à PPSA por parte das demais empresas envolvidas para que ela atue, em nome de todos, na administração dessas atividades104. Há, nessa estrutura, a formação de uma relação principal-agente, na qual a PPSA figura como o agente, enquanto as demais partes são, juntas, o principal.

O fato de a PPSA atuar como agente nessa relação formada para a realização das atividades de exploração e produção das áreas do pré-sal105 evidencia ainda mais os problemas e conflitos demonstrados pela teoria da agência. Isso ocorre, pois o agente é uma empresa constituída para o objetivo de representar os interesses do Poder Público, dentro de uma estrutura formada por outras duas sociedades. Ou seja, o conflito de interesses e assimetria informacional é ainda mais claro nesse caso.

Além disso, a possibilidade de o agente atuar com o objetivo de maximizar seus interesses é ainda maior tendo em vista que o agente (PPSA) não participa dos riscos do negócio106, conforme prevê o art. 8º, §2º da Lei do Pré-Sal. Isto é, a PPSA não realiza nenhum investimento nas atividades que serão realizadas e, portanto, em caso de malogro, ela não arcará com os prejuízos. Com isso, qualquer decisão que ela tome em desfavor dos interesses

104 _{Tal posicionamento pode ser confirmado pela leitura conjunta dos seguintes artigos da Lei nº 12.351/10:}

Art. 22. A administração do consórcio caberá ao seu comitê operacional.

Art. 23. O comitê operacional será composto por representantes da empresa pública de que trata o § 1o do art. 8o e dos demais consorciados.

Parágrafo único. A empresa pública de que trata o § 1o do art. 8o indicará a metade dos integrantes do comitê operacional, inclusive o seu presidente, cabendo aos demais consorciados a indicação dos outros integrantes. Art. 25. O presidente do comitê operacional terá poder de veto e voto de qualidade, conforme previsto no contrato de partilha de produção.

105 _{Apesar de não ser objetivo desse trabalho analisar todas, vale a pena notar que há, ainda, outras relações}

principal-agente no caso do pré-sal. Nesse sentido, essa relação está presente entre cada um dos membros do Comitê Operacional (agentes) e as empresas que eles representam (principais). Já no caso da operação das atividades de exploração e produção, a Petrobras pode ser considerada o agente, posto que é a operadora dos blocos, enquanto a PPSA e a empresa privada serão os principais.

106

Lei nº 12.351/10:

Art. 8o A União, por intermédio do Ministério de Minas e Energia, celebrará os contratos de partilha de produção:

I - diretamente com a Petrobras, dispensada a licitação; ou II - mediante licitação na modalidade leilão.

§ 1o A gestão dos contratos previstos no caput caberá à empresa pública a ser criada com este propósito.

§ 2o A empresa pública de que trata o § 1o deste artigo não assumirá os riscos e não responderá pelos custos e investimentos referentes às atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento, produção e desativação das instalações de exploração e produção decorrentes dos contratos de partilha de produção.

do consórcio não a afetará diretamente. Há, então, um incentivo ainda maior para que o agente atue em virtude dos seus interesses que, no caso, serão os interesses da União.

Vale notar, também, que a dificuldade de monitoramento por parte dos principais é maior. A PPSA, como representante dos interesses da União, pode muitas vezes tomar decisões erradas do ponto de vista econômico justificando-se com base na consecução do interesse público. Mas o que é o interesse público107? Não é o objetivo deste tabalho iniciar um debate acerca dessa questão, no entanto, sabe-se que este é um conceito amplo, o que torna ainda mais complicada a possibilidade de os principais monitorarem e questionarem as decisões tomadas pelo agente PPSA.