B. MUHACİRLERİN İSKÂNINDA YAŞANAN AKSAKLIKLAR
2- Harikzede ve Felâketzedelerden Kaynaklanan Aksaklıklar
A governança pode, então, ser incorporada por meio de parâmetros gerais que orientarão a atuação das partes. Dessa maneira, cria-se uma previsibilidade para as partes, o que poderá aumentar a segurança e a confiança que elas precisam depositar umas nas outras para poderem atuar em conjunto. Se os parâmetros gerais podem ajudar nas relações internas do Comitê Operacional, da mesma forma eles podem ser úteis para orientar a atuação dos membros do Comitê quando da ocorrência de fatores externos que não puderam ser previstos ex ante.
Nesse sentido, seria importante que tanto o contrato de consórcio quanto o contrato de partilha de produção, no momento em que tratarem do Comitê Operacional, tenham alguma previsão de que as partes atuarão conforme as melhores práticas da indústria do petróleo. Segundo a minuta de contrato de concessão da última rodada de licitação138, as melhores práticas da indústria do petróleo podem ser entendidas como:
as práticas e procedimentos geralmente empregados na indústria de Petróleo em todo o mundo, por Operadores prudentes e diligentes, sob condições e circunstâncias semelhantes àquelas experimentadas relativamente a aspecto ou aspectos relevantes das Operações, visando principalmente a garantia de: (a) conservação de recursos petrolíferos e gaseíferos (...); (b) segurança operacional (...); (c) preservação do meio ambiente e respeito às populações (...)
Embora essa previsão já exista na Lei do Pré-Sal para a atuação da ANP139 e da Petrobras140, como operadora, é importante que ela também seja utilizada para o caso do
138
Minuta de contrato de concessão referente à última licitação promovida pela ANP para a área do pós-sal, o
que ocorreu em 2008. Disponível em: <http://www.brasil-
rounds.gov.br/arquivos/Editais/Modelo_Contrato_R10_%2030Out08.pdf> Acesso em: 12/11/2012.
139
Lei nº 12.351/10:
Art. 11. Caberá à ANP, entre outras competências definidas em lei: IV - fazer cumprir as melhores práticas da indústria do petróleo.
140
Lei nº 12.351/10:
Comitê Operacional, já que ele é que tomará as decisões mais importantes referentes ao consórcio.
Apesar de ser uma orientação geral, a previsão de tal conceito no âmbito do Comitê Operacional criará uma moldura para a atuação da PPSA, o que diminuirá os riscos dela, por exemplo, atuar apenas no seu melhor interesse (i.e., no melhor interesse do governo federal). Da mesma forma, essa orientação, quando utilizada pela Petrobras, fará com que a sua liberdade seja minimamente limitada, o que poderá trazer uma maior segurança para a empresa privada que formar o consórcio.
A governança pode, ainda, ser institucionalizada por mecanismos de troca de informações, o que de alguma forma já é previsto nos casos da atuação da Petrobras e do Comitê Operacional. A Lei do Pré-Sal, em seu art. 30, designa à Petrobras o dever de informar ao Comitê a descoberta de jazidas, submeter ao Comitê os planos de avaliação e desenvolvimento e todos os dados e documentos relativos às atividades realizadas, entre outros. Da mesma maneira, a Lei prevê, em seu art. 24, que o Comitê Operacional terá, entre outras, a função de analisar e aprovar os orçamentos relacionados às atividades do consórcio, aprovar a contabilização dos custos e supervisionar as operações. No entanto, não basta que haja apenas a divulgação dessas informações relevantes. É preciso, ademais, que essas informações possam ser confirmadas pelas outras consorciadas.
Desse modo, seria importante que fossem criadas hipóteses nas quais as partes pudessem realizar auditorias141 para verificar a veracidade das informações. Essa possibilidade de controle mútuo142 não só incentiva as partes a agirem conforme os parâmetros estabelecidos, diminuindo, por exemplo, a assimetria informacional, como
V - adotar as melhores práticas da indústria do petróleo, obedecendo às normas e aos procedimentos técnicos e científicos pertinentes e utilizando técnicas apropriadas de recuperação, objetivando a racionalização da produção e o controle do declínio das reservas.
141 A possibilidade de realizar auditoria é uma cláusula comum nos Joint Operating Agreements. Nesse sentido,
“O direito de auditar será preservado por meio das previsões prinicpais do JOA. Ele é importante para a proteção a longo prazo dos parceiros” (Tradução livre da autora). In SHAW, Sandy. Joint Operating Agreements. In SHAW, Sandy et al.. Upstream oil and gas agreements. Londres: Sweet & Maxwell, 1996, p. 21.
142 “Quando informações são trocadas abertamente, as partes tendem a fazer atribuições internas de resultados
positivos. Assim, uma atitude positiva com relação ao processo de interação é provável de se desenvolver” (Tradução livre da autora). In LIN, Xiaohua e GERMAIN, Richard, Op. Cit., p. 184.
também permite a criação de um ambiente voltado para a cooperação, o que, se confirmado, levará a uma maior confiança entre as partes.
Outra forma de criar práticas que permitam o controle das atuações dos membros do Comitê Operacional seria estabelecer um compromisso de que as partes só indicarão indivíduos que possuam comprovado conhecimento do setor. Muitas vezes, como mencionado anteriormente, as empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas) acabam sendo usadas pelo Governo como forma de implementar decisões de caráter político143.
Não se está, aqui, negando a importância política do setor de petróleo e gás. É sabido que o petróleo, há um bom tempo, não é considerado uma simples commodity, sendo de vital importância para o desenvolvimento econômico e social dos países. Contudo, é preciso entender que se trata de um setor que abrange atividades extremamente técnicas, que precisam de tecnologias e conhecimentos específicos. A escolha para o Comitê Operacional de pessoas que tenham conhecimento acerca das atividades objeto do consórcio, não só permitirá decisões mais eficientes, como impedirá, ou, pelo menos, dificultará, a atuação da PPSA no sentido de pensar apenas no interesse do Governo144. Esse compromisso também será importante com relação à atuação da Petrobras, que é uma sociedade controlada pelo Governo.
Ainda com relação ao controle de atuação do Comitê Operacional por meio de questões ligadas à técnica, há outro elemento de governança que pode ser implementado. Embora o Comitê Operacional seja o órgão mais importante de deliberação do consórcio, é possível que sejam criados subcomitês que ficarão encarregados de analisar com mais atenção
143
Veja-se, a título ilustrativo, matéria publicada no sítio eletrônico da Revista Veja, de 30/08/2010 – “Barganha política avança sobre agências reguladoras”. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/noticia/economia/agencias- reguladoras-na-mira-da-barganha-politica> Acesso em: 19/11/2012. Apesar de a notícia tratar de aparalhamento político-partidário no âmbito das agências reguladoras, tal prática não é incomum nos demais entes da Administração Pública. Tanto é assim que, quando foram tratados os conflitos em uma sociedade de economia mista, o trabalho abordou problemas semelhantes ao destacado na matéria.
144 A PPSA, por ser empresa pública, ou seja, com capital inteiramente público, não está imune aos problemas de
as questões relativas ao seu objeto. Essa é, inclusive, uma prática comum no setor de petróleo e gás, já que muitos JOA’s preveem subcomitês financeiros e técnicos145.
A criação de subcomitês, subordinados ao Comitê Operacional, permite a instituição de alguns centros decisórios, o que possibilita, de alguma forma, descentralizar o poder, sem tirar a importância da PPSA no Comitê Operacional. Ao mesmo tempo, como cada sociedade contribuirá com o consórcio de uma maneira distinta, agregando valor total ao conjunto, cada uma delas terá mais expertise em determinada questão. Assim, esse mecanismo permitirá alocar os poderes das sociedades nos subcomitês relativos ao assunto sobre o qual elas têm mais conhecimento146.
Nesse sentido, não só as decisões poderão ser tomadas de maneira eficiente, como também será permitida a distribuição de poderes, por exemplo, quanto às questões técnicas, de modo a fazer com que a influência da PPSA não seja tão grande, posto que seu papel é muito mais fiscalizador do que técnico. Diminui-se, então, a probabilidade de ingerência política em questões estritamente técnicas. A existência de subcomitês permite uma percepção diferenciada sobre a distribuição de poder no contexto do Comitê Operacional, o que pode aumentar o interesse e a participação das empresas privadas147. Da mesma maneira, eles possibilitam uma melhor interação entre as consorciadas, o que facilitará a cooperação e a confiança entre elas, características fundamentais para a boa execução das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural.
145 “O comitê é composto de um representante de cada empresa consorciada (operating committee representative
– OCR), cujo voto é proporcional à correspondente participação proporcional. Tipicamente, são instalados também os subcomitês técnico (TECOM), e contábil-financeiro (FINCOM), além de outros de caráter ad hoc, conforme as necessidades específicas do empreendimento. Os subcomitês têm funções consultivas e de assessoramento do OPCOM.” – BULCHEB, José Alberto. Parcerias Empresariais (Joint Ventures) nas Atividades de Exploração e Produção de Petróleo e Gás Natural no Brasil In ARAGÃO, Alexandre dos Santos,
Op. Cit., pp. 143-144.
146 “Parceiros em uma joint venture podem escolher determinadas áreas de decisão para focarem seus eforços de
controle (...). Se a complementariedade motivar o relacionamento da joint venture, cada parceiro deverá buscar dominar áreas de sua expertise ou que tratam de recursos que oferece. Esse tipo de influência compartilhada servirá como um meio de assegurar que as expertises dos parceiros serão transferidas para a joint venture. Assim, os efeitos de propriedade/controle precisam ser examinados em função das diferentes competências das partes” (Tradução livre da autora). In HILL, Robert C. e HELLRIEGEL, Don. Critical Contingencies in Joint Venture
Management: Some Lessons from Managers In Organization Science, Vol. 5, No. 4. Nov., 1994. p. 596
Disponível em: <http://www.jstor.org/stable/2635185> Acesso em: 09/11/2012.
147 “Uma participação maior de todos os parceiros ajuda a promover boas parcerias e colaboração entre as partes.
Essa colaboração, por sua vez, promove um melhor compartilhamento de conhecimento e expertise técnica” (Tradução livre da autora). In HILL, Robert C. e HELLRIEGEL, Don, Op. Cit., p. 606.
O último instrumento de governança que será abordado neste trabalho se refere ao poder de veto e ao voto de qualidade, prerrogativas do Presidente do Comitê Operacional e, em última instância, da própria União. Como destacado anteriormente, a Lei do Pré-Sal, em seu art. 25, estabelece que esses privilégios serão regulados pelo contrato de partilha de produção. Há aí uma ótima oportunidade para regular a utilização desses mecanismos de poder de modo a atender o interesse de todos.
Não se discute aqui a criação desses direitos, uma vez que a Administração Pública, por ser proprietária dos depósitos de petróleo e gás natural bem como das atividades de exploração e produção, possui tal prerrogativa. A importância dos recursos petrolíferos para o desenvolvimento do Brasil influenciou a criação de um novo modelo, o qual permite uma maior participação estatal, e de mecanismos que concretizarão tal participação. O poder de veto e voto de qualidade são alguns exemplos. No entanto, como apontado anteriormente, tais direitos não precisam ser exercidos de maneira absoluta, sob pena de afastar o interesse das empresas privadas.
Desse modo, um importante parâmetro a ser levado em consideração quando da modulação desses direitos é o princípio da proporcionalidade. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello148:
Este princípio enuncia a idéia – singela, aliás, conquanto freqüentemente desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser
validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja
relamente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. (...) Logo, o plus, o excesso acaso existente, não milita em benefício de ninguém. Representa, portanto, apenas um agravo inútil aos direitos de cada qual.
Ainda sobre este princípio, a doutrina considera que deverão ser observados três elementos para a verificação da proporcionalidade da medida: (i) a adequação; (ii) a necessidade e (iii) a proporcionalidade em sentido estrito149. Em última instância, é preciso que se verifique, entre as opções possíveis, a solução que seja a menos onerosa para os
148 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. Brasil: Ed. Malheiros, 2011,
p. 110.
149
envolvidos. Ou seja, é necessário analisar as desvantagens do meio escolhido em relação às vantagens do fim.
Nesse contexto, é importante que a Administração Pública, no momento em que definir, no contrato de partilha de produção, as situações em que os poderes de veto e voto de qualidade poderão ser utilizados, baseie-se no princípio da proporcionalidade. Isso ocorre, pois, em muitos casos, o interesse público que justificou a criação dessas vantagens não será atingido em questões puramente técnicas, ao passo que em questões macro, que tenham um cunho político e estratégico – respeito às exigências de conteúdo local150, por exemplo -, tais vantagens se tornam fundamentais para a consecução desse interesse151.
A relativização de tais prerrogativas não só diminui o risco de haver uma ingerência indevida em questões técnicas como também possibilita uma melhor distribuição de poder. Dessa forma, as empresas privadas serão incentivadas a participar da associação a ser realizada, atuando de maneira cooperativa com as demais empresas. Nessa perspectiva, ganham todos os envolvidos.
Esses são, então, alguns dos mecanismos que podem ser incluídos nos contratos relacionados aos consórcios para exploração e produção no âmbito do pré-sal. Não se objetivou, com este trabalho, pensar exaustivamente nas práticas de governança que podem ser implementadas para facilitar o processo de tomada de decisão no contexto do Comitê Operacional, mas ofertar um diagnóstico das dificuldades de governança que poderão ser experimentadas nos processos de tomada de decisão dos Comitês Operacionais e, a partir dele, sugerir alguns mecanismos iniciais de sua superação. Não há, no entanto, como tecer conclusões, a partir de observação empírica, quanto aos efeitos práticos de cada um desses
150 Segundo o art. 2º, VIII da Lei nº 12.351/10, entende-se por conteúdo local “a proporção entre o valor dos
bens produzidos e dos serviços prestados no País para execução do contrato e o valor total dos bens utilizados e dos serviços prestados para essa finalidade”. O conteúdo local mínimo estará previsto no edital de licitação: Art. 15. O edital de licitação será acompanhado da minuta básica do respectivo contrato e indicará, obrigatoriamente:
VIII - o conteúdo local mínimo e outros critérios relacionados ao desenvolvimento da indústria nacional;
151
Alexandre Aragão já havia comentado a necessidade de se observar o princípio da proprocionalidade: “Eu acho que violaria o princípio da proporcionalidade não se pensar em atenuar esse poder de veto e esse voto de qualidade. Pelo menos se buscar atenuar. (...)Então a bola agora está com quem estiver elaborando o edital de licitação e a minuta do contrato para se tomar cuidado de não impor desnecessariamente um peso e um ônus para o particular”. In I Seminário Brasileiro do Pré-Sal - 9ª Conferência “O comitê operacional do consórcio dos contratos de partilha”. Degravação disponível em: <http://www.gern.unb.br/download/9conf.pdf> Acesso em 25/09/2012.
mecanismos, já que ainda não houve, até o momento, nenhuma licitação para os blocos do pré-sal e, por conseguinte, ainda não foi celebrado nenhum contrato de partilha de produção.
Mais do que qualquer coisa, as sugestões aqui destacadas têm o condão de suscitar o debate acerca das melhores formas de se implementar uma estrutura de governança no processo de tomada de decisão dos Comitês Operacionais que serão formados para administrar os consórcios que firmarão os contratos de partilha de produção. Ou seja, elas funcionam como um ponto de partida para o questionamento sobre a melhor forma de estabelecer as relações entre as consorciadas, o que objetivará uma boa performance do consórcio e, consequentemente, um maior aproveitamento dos blocos. Quanto maior for esse aproveitamento, maiores serão os resultados para as consorciadas e, consequentemente, para a sociedade brasileira. Assegura-se, deste modo, as melhores decisões na exploração e produção de petróleo, o que, por sua vez, relaciona-se ao princípio do abastecimento nacional, previsto no art. 177, §2º, inciso I e, por conseguinte, o interesse público que motivou a criação de um novo modelo regulatório para a área do pré-sal.
Conclusão
O trabalho teve como objetivo indicar problemas que poderão ocorrer no âmbito das decisões a serem tomadas pelo Comitê Operacional, órgão responsável por administrar o consórcio formado para a exploração e produção dos blocos da área do pré-sal.
Para isso, foi necessário contextualizar a evolução do setor de petróleo e gás no Brasil, apontando os principais motivos que levaram à criação de um novo modelo para as reservas encontradas abaixo da camada de sal. O modelo instituído, conhecido como partilha de produção, tem como característica a repartição do excedente em óleo entre o contratado e a União.
As atividades do modelo de partilha de produção serão realizadas por meio de um consórcio formado entre a PPSA e a Petrobras, quando esta for contratada diretamente, ou, no caso de haver licitação, entre a PPSA, a Petrobras e a empresa privada vencedora da licitação. Esse consórcio, por sua vez, será administrado por um Comitê Operacional, que terá a PPSA como principal figura, já que ela indicará a metade dos mebros do Comitê, além do Presidente, o qual terá poder veto e voto de qualidade.
O fato desse Comitê ter por principal função a administração do consórcio levou à necessidade de analisar essa figura associativa prevista na Lei das Sociedades por Ações, que tanto é usada para o desenvolvimento de empreendimentos variados. Nesse sentido, a principal característica do consórcio, qual seja, a união de sociedades para a realização de um determinado objeto, é também a principal fonte de problemas desse instituto. De uma maneira geral, é preciso que estejam estabelecidos de forma clara os direitos e obrigações de cada consorciada, a administração e as formas de deliberação do consórcio.
O próximo passo foi, então, entender como os consórcios estavam previstos na Lei do Petróleo, ainda utilizada nas áreas de pós-sal, e na Lei do Pré-Sal, dando especial enfoque nessa última. A partir dessa análise, concluiu-se que o consórcio do pré-sal possui uma série de peculiaridades na interação entre os consorciados, as quais podem resultar em conflitos entre as partes, o que prejudicará a execução do objeto do consórcio. O principal ponto de conflito a ser percebido é na tomada de decisão, já que é nesse momento que as partes tentam impor suas vontades e interesses sobre os demais participantes.
Nesse sentido, foram analisadas algumas das teorias e problemas apontados pela literatura jurídica e econômica que justificam a existência de conflitos na tomada de decisão do arranjo criado pela Lei do Pré-Sal. Essa análise partiu do pressuposto de que, tanto o contrato de consórcio, quanto o contrato de partilha de produção são relacionais e, assim, viabilizam a existência de uma série de relações por um longo período.
A Teoria dos Contratos Incompletos mostra que, em razão da racionalidade limitada, da assimetria informacional e do oportunismo, não é possível haver contratos completos, já que os custos de transação para mitigar esses problemas seria, na maioria das vezes, proibitivo. A solução encontrada é que os contratos precisam prever mecanismos capazes de permitir a adapatação dos termos desses contratos ao longo de sua vigência. No caso dos contratos de pré-sal, é possível afirmar que tais mecanismos também deverão estar presentes.
A Teoria da Agência, por sua vez, analisa a relação principal-agente, que ocorre sempre que uma pessoa (agente) deva tomar decisões em nome de outra pessoa (principal), sendo que cada uma buscará a maximização dos interesses próprios e, portanto, terão interesses divergentes. Nesse caso, é preciso criar mecanismos de monitoramento e formas de incentivo de modo que os interesses entre o principal e o agente possam ser convergentes. No contexto do pré-sal, afirmou-se que a PPSA será o agente, já que, com o poder de administração que ela possui, ela é que tomará as decisões para os demais consorciados. É preciso, então, estabelcer formas que possibilitem às demais consorciadas o monitoramento da atuação da PPSA. Além disso, é preciso criar mecanismos de incentivo para que ela atue no interesse do consórcio, uma vez que, por não suportar os riscos do negócio, ela possui grandes incentivos para atuar de acordo com seus interesses próprios.
Outro ponto relevante refere-se ao conflito inerente à atuação de uma sociedade de