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Antes de examinar a Teoria dos Contratos Incompletos, entretanto, é preciso atentar para a existência dos contratos relacionais, como podem ser classificados os contratos de consórcio e partilha de produção, criados para as áreas de pré-sal. Os contratos relacionais são caracterizados por serem de longa duração, abrigando relações contínuas e duradouras67-68.

66 _{“Em matéria de contratos, típico mecanismo de distribuição de risco, a eficência é um dos objetivos a ser}

atingido: um contrato deve permitir melhorar a situação individual dos contratantes, ou corre o risco de inexequibilidade”. In PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 121.

67 _{MELO, Eloiza Prado de. A Teoria dos Contratos Relacionais. Disponível em:}

<http://jus.com.br/revista/texto/4567/a-teoria-dos-contratos-relacionais> Acesso em: 02/11/2012.

68 _{Patrícia Sampaio explica: “Os contratos relacionais são geralmente caracterizados por serem de longa duração,}

constituídos de um conjunto de relações encadeadas ao longo do tempo, envolvendo produtos e serviços específicos”. In SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Direito da concorrência e obrigação de contratar. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 38.

Não há dúvidas de que o contrato de partilha de produção pode ser entendido como um contrato relacional. Não só pelo fato de ter um prazo de vigência longo69, mas também porque a atividade objeto deste contrato enseja a criação de relações entre a Petrobras, a empresa privada e a PPSA, como mostrado anteriormente. Um ponto importante, conforme explica Patrícia Sampaio, é que “em razão da sua complexidade e perpetuação no tempo, esses contratos necessariamente se apresentarão incompletos”70.

Segundo a teoria dos contratos incompletos, não é possível que o contrato seja completo, pois não há como prever, durante o momento da negociação, todos os eventos futuros que poderão ocorrer no contexto da execução do contrato, o que impossibilita a distribuição plena dos riscos decorrentes do objeto desse contrato. Essa impossibilidade de previsão futura ocorre por três motivos: (a) racionalidade limitada; (b) assimetria informacional e (c) oportunismo71.

Dessa forma, é preciso que as partes se preocupem com mecanismos que permitam a adaptação do contrato ao longo de sua vigência. Como bem explica Sabrina Maria Fadel Becue, “a preocupação é, em suma, mitigar os riscos contratuais através de ferramentas previamente idealizadas pelos contratantes que sejam capazes de garantir a flexibilidade do acordo pactuado diante da nova situação e objetivos, garantindo a continuidade da relação e ganhos mútuos aos contratantes”72.

69 _{Lei nº 12.351/10:}

Art. 29. São cláusulas essenciais do contrato de partilha de produção:

XIX - o prazo de vigência do contrato, limitado a 35 (trinta e cinco) anos, e as condições para a sua extinção;

70 _{SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Op. Cit., p. 38.}

71

“Quaisquer que sejam as transações, as partes envolvidas não sabem ao certo se os termos acordados serão efetivados. A razão é que os indivíduos possuem racionalidade limitada e comportamento oportunista, acarretando o surgimento de custos de transação, que poderiam ser minimizados pela cooperação das partes contratantes no momento da execução do objeto contratual. (...) Também a assimetria informacional se junta ao oportunismo dos agentes para restringir a elaboração de contratos completos, causando custos de transações”. In CATEB, Alexandre Bueno e GALLO, José Alberto Albeny. Breves considerações sobre a teoria dos

contratos incompletos, p. 3. Disponível em: <http://www.escholarship.org/uc/item/1bw6c8s9#page-> Acesso

em: 02/11/2012.

No mesmo sentido, NATAL, Tatiana Esteves. A Teoria dos Contratos Incompletos e a Natural

Incompletude do Contrato de Concessão. Disponível em: <http://www.procuradoria.al.gov.br/centro-de-

estudos/teses/xxxv-congresso-nacional-de-procuradores-de-estado/direito-

administrativo/A%20TEORIA%20DOS%20CONTRATOS%20INCOMPLETOS%20E%20A%20NATURAL% 20INCOMPLETUDE%20DO%20CONTRATO%20DE%20CONCESSaO.pdf> Acesso em: 20/10/2012.

72 _{ECUE, Sabrina Maria Fadel. Mecanismos de Governança. In Associação Paranaense de Direito e Economia –}

ADEPAR. Os Contratos Empresariais na Perspectiva da Nova Economia Institucional, p. 20. Disponível em:<http://defigueiredodemeterco.com.br/wp-content/uploads/gep16.pdf> Acesso em: 30/10/2012.

A incompletude de um contrato se origina da própria condição do ser humano, uma vez que ele não possui, no momento de negociação do contrato, capacidade cognitiva de antecipar todos os eventos futuros que poderão ocorrer73. Assim, embora o indíviduo, no momento da transação, procure tomar a decisão mais racional possível, ela sempre será limitada ao conhecimento que ele possui naquele determinado momento74. Tatiana Esteves Natal75, ao explicar a crítica feita por Herbert Simon à Teoria Econômica Clássica, demonstra que a racionalidade das transações sempre estará limitada por:

(a) incerteza, qual seja a incapacidade dos agentes em conhecer por completo o conjunto de alternativas disponíveis, e (b) precariedade de estimação e alocação de riscos, qual seja a incapacidade dos agentes em converter incerteza em risco, por meio da computação e atribuição de probabilidades estimadas a cada evento possível

Nesse mesmo sentido é a posição de Oliver Williamson, conforme ilustra Daniela Ballão Erlund76:

Segundo o estudo de WILLIAMSON, todos os contratos são incompletos em razão da própria condição do agente, ou seja, da limitação do raciocínio humano, que não consegue apreender todas as informações e aplicá-las na melhor forma. O agente, portanto, consegue apenas uma melhor escolha ao exercer a sua liberdade de contratar, porém não é completa diante de sua racionalidade limitada.

No âmbito da negociação de um contrato, todavia, não é apenas a racionalidade limitada que resulta na incompletude do referido documento. Mesmo considerando todas as informações disponíveis pelas partes, é possível afirmar que há uma assimetria informacional entre elas, o que acaba por influenciar na transação a ser realizada. Essa assimetria diz respeito ao fato de que as partes possuem diferentes graus de informações relevantes para a

73

“Mas a condição de racionalidade limitada faz com que seja impossível prever todas as possibilidades ou definir completamente os planos contingentes em cada caso. Isso significa que os contratos serão necessariamente incompletos, o que poderá acarretar o surgimento de circunstâncias não previstas, em que as partes terão de redefnir os termos da relação”. in PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Op. Cit., p. 66.

74 _{“Dessa forma, a escolha do indivíduo é, em realidade, limitada pelo conjunto de informações que conseguiu}

angariar, de maneira que os agentes econômicos apresentam “racionalidade limitada” pelas informações que possuem”. – SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Op. Cit., p.42.

75 _{NATAL, Tatiana Esteves. Op. Cit.}

76 _{ERLUND, Daniela Ballão. Incompletude dos Contratos In Os Contratos Empresariais na Perspectiva da}

Nova Economia Institucional, p. 10. Disponível em: <http://defigueiredodemeterco.com.br/wp- content/uploads/gep16.pdf> Acesso em: 30/10/2012.

elaboração do contrato77. Não só elas têm um acesso diferente, mas elas se apropriam e se utilizam dessas informações de maneiras distintas. Partindo do pressuposto de que as partes contribuem de formas diferentes para a realização do contrato, ou seja, que elas ocupam posições distintas na execução do objeto contratual, não é difícil concluir que elas de fato detêm informações diversas umas das outras. Por conta disso, irão utilizar as informações que possuem de diferentes maneiras, buscando maximizar seus interesses.

É justamente essa busca por maximização de vantagens pessoais que faz surgir a terceira fonte de incompletude contratual, conhecida como oportunismo. O oportunismo78 considera que o indivíduo é auto-interessado e que, por isso, se houver oportunidade de ganhos, ele se desviará do comportamento cooperativo, o qual é necessário para a elaboração de um instrumento contratual completo79. Assim, o indivíduo pode esconder informações, distorcê-las e até mesmo estabelecer compromissos que ele sabe, a priori, que não irá cumprir80. Como mencionado por Patrícia Sampaio81, a possibilidade de comportamento oportunista criou, na literatura, o problema do “risco moral”82-83. Segundo Jorge Fagundes84:

77

NATAL, Tatiana Esteves. Op. Cit.

78 _{“Por oportunismo entende-se que os indivíduos são considerados fortemente auto-interessados, podendo, se}

for do seu interesse, mentir, trapacear ou quebrar promessas”. MONTORO et al. Manual de economia dos professores da USP, p. 217. Apud, SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Op. Cit., p. 44

79 _{NATAL, Tatiana Esteves. Op. Cit.}

80 _{BUERGER, Luciana Cristina. Oportunismo e Salvaguardas. InAssociação Paranaense de Direito e Economia}

– ADEPAR. Os Contratos Empresariais na Perspectiva da Nova Economia Institucional, p. 26. Disponível em: <http://defigueiredodemeterco.com.br/wp-content/uploads/gep16.pdf> Acesso em: 30/10/2012..

81

SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Op. Cit., p. 44,

82 _{Nesse momento, é relevante mencionar a importância da boa-fé. Para Eduardo Cavalcante Medeiros Neves,}

“Quanto mais uma das partes demonstrar sua eticidade menor será o risco de embaraços ao cumprimento da avença e, conseqüentemente, menor os custos de transação. Fácil entender que quando uma parte tem alto grau de receio em relação ao comportamento antiético de outro agente a contratação resta frustrada. Por isso, a boa-fé desempenha notado valor à eficiência no processo de contratação”. In NEVES, Eduardo Cavalcante Medeiros.

Análise dos Contratos Administrativos à Luz da Teoria dos Contratos Incompletos, p. 17. Disponível em:

<http://repositorio.uniceub.br/handle/123456789/864> Acesso em: 30/10/2012.

Nesse mesmo sentido, para Ronaldo Porto Macedo Júnior, “Os elementos que evidenciam a importância da boa- fé dentro da perspectiva relacional podem ser assim sintetizados. Em primeiro lugar, a boa-fé lembra a incompletude dos contratos, os limites da capacidade de previsão humana, os custos e ameaças à solidariedade e as barreiras insuperáveis para a comunicação perfeita e sem ruídos entre as partes. Em segundo lugar, ela enfatiza, valoriza e torna juridicamente protegido o elemento de confiança, sem o qual nenhum contrato pode operar. Em terceiro lugar, ela evidencia a natureza participatória do contrato, que envolve comunidades de significados e práticas sociais, linguagem, normas sociais e elementos de vinculação não promissórios. Por fim, a boa-fé realça o elemento moral das relações contratuais”. In MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Contratos

Relacionais no Direito Brasileiro, p. 10. Disponível em <http://biblioteca.clacso.edu.ar/ar/libros/lasa97/portomacedo.pdf> Acesso em: 01/11/2012.

O “risco moral” refere-se àquelas situações em que um participante do mercado não pode observar as ações do outro, de modo que este último pode tentar maximizar seus ganhos valendo-se de falhas ou omissões contratuais. Nas situações sujeitas ao risco moral, portanto, uma das partes da transação pode adotar atitudes que afetem a avaliação do valor do negócio por parte dos outros integrantes envolvidos, sem que estes possam monitorar e/ou impedir a execução perfeita de tais ações na presença de contratos incompletos.

Como é possível constatar, muitas são as razões que justificam a existência de contratos incompletos85. Importante notar que, mesmo que os indivíduos tivessem consciência desses problemas quando da negociação de um contrato e, assim, procurassem vencer todos esses obstáculos em busca de um instrumento contratual completo, os custos de transação86 necessários para detalhar todos os pontos do contrato seriam tão altos que não compensariam87. Ou seja, os custos das coletas de informação, da especificação das possíveis

83 _{“Dois tipos de risco moral podem ser distinguidos: a) informação oculta – em que uma informação relevante é}

adquirida e mantida por uma das partes; e b) ação oculta – em que a ação especificada contratualmente não é observada pela contraparte”. In SZTAJN, Rachel; ZYLBERSTAJN, Decio e AZEVEDO, Paulo Furquim de. Economia dos contratos. In SZTAJN, Rachel; ZYLBERSTAJN, Decio (orgs). Direito e Economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 124.

84

FAGUNDES, Jorge. Assimetria de informação, risco moral e reputação: O Caso COPESUL. In Mattos, César (org.). A Revolução Antitruste no Brasil: a Teoria Econômica Aplicada a Casos Concretos. São Paulo: Singular, 2003, p. 233.

85

Armando Castelar explica, suscintamente, as razões que levam as partes a realizar contratos incompletos: “Há várias razões para se redigir contratos incompletos: por exemplo, a dificuldade de prever todas as futuras contingências, a complexidade de especificar por escrito todas as regras que prevalecerão para cada contingência que se possa prever, e a dificuldade de se observar e verificar a ocorrência de muitas contingências, para que se possa determinar se as ações contratualmente previstas devem ser colocadas em prática. É racional, pois, não ter contratos completos, ainda que haja riscos em deixar um contrato muito em aberto”. Apud CATEB, Alexandre Bueno e GALLO, José Alberto Albeny, Op. Cit., p. 5.

86

Segundo Armando Castellar e Jairo Saddi, custos de transação são: “custos incorridos pelos agentes econômicos na procura, na aquisição de informação e na negociação com outros agentes com vistas à realização de uma transação e no monitoramento e na exigência do cumprimento, pela outra parte, do que foi negociado”, in PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Op. Cit., p. 75.

87 _{Eduardo Cavalcante Medeiros Neves descreve, em sua monografia, quatro situações nas quais, segundo}

Steven Shavell, é possível identificar a presença de custos de transação: “Na primeira situação, a incompletude decorre do fato de que a probabilidade de certo evento vir a ocorrer é mínima. O custo de debater algum termo no pacto para se resguardar contra tal evento é alto em relação aos ganhos esperados com tal cláusula. Outrossim, se o evento tem média ou alta probabilidade de se suceder, mas seus reflexos são diminutos na execução do contrato, então não haverá ganhos de eficiência em se consignar precauções contra tal fato. As duas outras situações estão relacionadas a custos perante os tribunais. É cediço que em muitos litígios a parte que detém o direito acaba perdendo a demanda por não ter como provar o que alega. Assim, também não é desejável enxertar cláusulas que necessitem de provas robustas e custosas. E há casos em que a variável de que trata determinado dispositivo contratual é simplesmente impossível de ser verificado pelo judiciário. Como exemplo, cláusulas em que uma parte fica obrigada a envidar seus melhores esforços. A caracterização do que seria os melhores esforços da parte é, na maioria das vezes, indecifrável pelo magistrado”. In NEVES, Eduardo Cavalcante Medeiros, Op. Cit., p. 44.

contingências futuras, do policiamento e da solução de controvérsias seriam tão altos que tornaria o contrato economicamente proibitivo88.

As razões utilizadas para embasar a ideia de que os contratos serão sempre incompletos são genéricas, o que faz com que elas se apliquem aos mais variados contextos. Dessa maneira, elas também podem ser encontradas nos contratos celebrados no contexto das atividades do setor de petróleo e gás.

Como visto, a racionalidade limitada é característica de todo e qualquer agente econômico, não importando a atividade realizada e o mercado em que atua. Ademais, considerando que nos contratos de consórcio e de partilha de produção estão presentes representantes das esferas privada e pública, o problema da assimetria informacional passa a ser ainda maior, uma vez que essas partes tem acesso a diferentes informações disponíveis no mercado, influenciando, assim, a probabilidade de ocorrência de atitudes oportunistas. Como os agentes públicos e privados possuem diferentes perspectivas dos negócios a serem realizados, todos esses custos de transação tornam-se ainda mais altos no caso dos contratos de pré-sal. Nesse sentido, como se verá adiante, os instrumentos de governança são necessários por diminuírem os riscos advindos da incompletude contratual, garantido, assim, a satisfação das partes envolvidas, o que possibilitará a continuidade da relação estabelecida.