Malî Katkı

Sübvansiyondan söz edilebilmesi için, öncelikle DTÖ üyesi bir devletin veya bu devlete bağlı bir kamu kuruluşunun sağladığı bir malî katkının mevcut olması gereklidir⁵². Anlaşma bu anlamda “devlet” kavramından ne anlaşılması gerektiğini açıklamamıştır. Ancak, malî katkı veya gelir ya da fiyat desteğinin devlet tarafından sağlandığının tespiti, sübvansiyonun varlığı için belirleyicidir. Çünkü devletten kaynaklanan bir davranış söz konusu değilse, Anlaşma’ya göre bir sübvansiyondan bahsetmek de mümkün değildir. Devletin bilerek birtakım özel hukuk kişi veya kuruluşlarını aracı olarak kullandığı haller bundan müstesnadır⁵³. O halde, genel olarak, malî katkı veya gelir ya da fiyat desteğinin devletten gelmediği hallerde bir sübvansiyon da söz konusu olmayacaktır.

51 Bir görüşe göre, Anlaşma'da yer alan sübvansiyon tanımı iki aşamalı bir tanımdır. Birinci aşamada, devletin bir malî katkı verip vermediği ya da bir fiyat veya gelir desteğinin söz konusu olup olmadığı; ikinci aşamada ise, bu malî katkı veya desteğin bir fayda sağlayıp sağlamadığı araştırılır (KLEINFELD, George/KAYE, David: “Red Light, Green Light? The 1994 Agreement on Subsidies and Countervailing Measures, Research and Development Assistance, and U.S. Policy”, Journal of World Trade, 1994, Volume 28, No. 6, s. 45).

52 Damping ve sübvansiyon kavramları arasındaki en önemli fark da devlet unsurundan kaynaklanmaktadır. Damping, bir işletmenin ihracat politikasının bir parçası iken, sübvansiyonda devlet tarafından gerçekleştirilen bir yardım söz konusudur (DİRİKKAN, H.: Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Damping ve Antidamping Önlemler, İzmir 1996, s. 24).

53 Bu istisnalar için bkz. aşa. s. 33 vd.

Kanaatimizce, Anlaşma, devlet kavramını dar bir şekilde ele almamaktadır.

Bu sonuca Anlaşma'nın metninden varmak mümkündür. Şöyle ki; öncelikle, madde 1.1(a)(1)’de devlet sözcüğü, devlet (government)⁵⁴ ve kamu kuruluşu (public body) kavramlarının her ikisini de ifade edecek şekilde kullanılmaktadır. İkinci olarak, aşağıda da değinileceği üzere, Anlaşma’ya göre devletin malî katkı teşkil eden uygulamaları özel hukuk kişi veya kuruluşları aracılığıyla gerçekleştirdiği haller de madde 1.1(a)(1)(iv) hükmü çerçevesinde malî katkı tanımı içerisinde değerlendirilmektedir. Devletin özel hukuk kişi ve kuruluşlarını aktör olarak kullandığı uygulamaları dahi malî katkı olarak değerlendiren Anlaşma’nın, devletin bizzat gerçekleştirdiği uygulamaları ele alırken dar bir devlet tanımından hareket ettiğini ileri sürmek mümkün gözükmemektedir. O nedenle, 1. madde çerçevesinde malî katkı veya gelir ya da fiyat desteğini veren müessese olarak devlet kavramının, yalnızca merkezî devlet örgütü içerisinde yer alan kamu kuruluşlarını kapsayacak şekilde dar yorumlanmaması, bilâkis, devletle hukukî bağı bulunan tüm kamu kuruluşlarını kapsayacak şekilde geniş yorumlanması gereklidir.

Anlaşma, sübvansiyonun tanımında olduğu gibi, malî katkı kavramını tanımlamak yerine, malî katkı teşkil eden uygulamaların neler olduğunu sıralamaktadır. Madde 1.1(a)(1)’de yer alan “diğer bir ifadeyle” (i.e.) ibaresinden ise, burada sıralanan malî katkı türlerinin sınırlı sayıda olduğu anlaşılmalıdır⁵⁵.

54 Her ne kadar İngilizce “government” sözcüğünün Türkçe karşılığı “hükûmet” ve “state”

sözcüğünün karşılığı "devlet" ise de, Anlaşma’da yer verilen “government” sözcüğünün belirli bir süre için işbaşına gelen “hükûmet” kavramından ziyade, devamlılık arz eden “devlet” kavramını ifade ettiği kanaatindeyiz. Nitekim uluslararası hukuk alanındaki uygulamalarda da “government”

dendiğinde çoğu kez “devlet” kastedilmektedir.

55 Bu yönde bkz. ANDERSON, M. Jean/HUSISIAN, Gregory: “The Subsidies Agreement”, (in STEWART, Terence P., The World Trade Organization The Multilateral Framework for the 21^st Century and U.S. Implementing Legislation, Washington, D.C. 1997), s. 306.

Anlaşma’nın 1.1(a)(1) maddesine göre, malî katkı teşkil eden uygulamalar şunlardır:

a) Doğrudan Para Transferi veya Olası Doğrudan Para ya da Borç Transferi Suretiyle

Anlaşma’nın 1.1(a)(1) maddesinin (i) bendinde, parasal destek verilmesi, kredi sağlanması ve hisse satın alınması, doğrudan para transferi; kredi garantileri ise, olası doğrudan para ya da borç transferi için örnek olarak verilmiştir. Örneğin, devletin, ihraç edilen her birim mal için ihracatçıya belirli bir miktar para ödemesi durumunda doğrudan para transferi vardır. Devletin, ihracatçının özel bir bankadan temin ettiği kredinin geri ödemesinde temerrüde düşmesi halinde, ihracatçının yerine krediyi ödeme taahhüdünde bulunduğu durumlarda ise, olası doğrudan para ya da borç transferinden bahsedilebilir.

Belirtmek gerekir ki, anılan bentte sıralananlar örnek niteliğinde olup, bunlar dışındaki uygulamaların da gerekli koşulları taşımak kaydıyla doğrudan para transferi veya olası doğrudan para ya da borç transferi olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmaktadır⁵⁶.

Brazil – Aircraft davasında panel, bu malî katkı türünün mevcut olduğuna hükmedilebilmesi için, mutlaka maddede bahsi geçen doğrudan para transferi ya da olası doğrudan para ya da borç transferinin bizatihî gerçekleşmiş olmasının gerekli olmadığına karar vermiştir. Söz konusu devlet uygulamasının, doğrudan transferi

56 ANDERSON/HUSISIAN: s. 306.

veya olası doğrudan transferi içermesi yeterlidir; ayrıca, devletin bu uygulamaya istinaden ödemede bulunmuş olması şart değildir⁵⁷. Aksi halde, yani doğrudan veya olası doğrudan transferin bizatihî gerçekleşmiş olması koşulunun aranması durumunda, Anlaşma’nın sağladığı başvuru yolları kullanılamaz hale gelecektir⁵⁸.

Bu davada panel, olası doğrudan para transferinden bahsedilebilmesi için, söz konusu uygulamanın fayda sağlaması gerektiğine hükmetmiş⁵⁹, ancak panel kararının bu yönü Temyiz Organı tarafından bozulmuştur. Temyiz Organı’na göre, malî katkı ve fayda temini, sübvansiyonu oluşturan iki ayrı unsur olduğundan, bunların ayrı ayrı ele alınması gereklidir⁶⁰.

Anlaşma’nın 14. maddesinde, bir telafi edici tedbir soruşturması kapsamında sübvansiyon miktarının tespitinde dikkate alınması gereken ilkelere yer verilmiştir.

Bu maddenin ilk üç bendinde, devletin hisse senedi satın alması, kredi vermesi veya kredi garantisi sağlaması hallerinde sübvansiyon miktarının nasıl hesaplanacağı düzenlenmiştir. Her üç bentte de ölçüt olarak piyasa koşulları esas alınmıştır. Diğer bir ifadeyle, 14. maddeye göre devletin bu işlemlerinin kendiliğinden alıcıya fayda sağlaması söz konusu değildir. Fayda sağlanması, ancak devletin söz konusu işleminin piyasada câri olan ticarî esaslarla bağdaşmaması halinde söz konusu olacaktır. Esasen anılan maddede belirtilen hallerde, devletin taraf olduğu ticarî işlem nedeniyle alıcı, normal bir ticarî işleme nazaran daha avantajlı bir konuma getirilmekte olup, bu haller çoğu zaman devlet tarafından yapılan bir doğrudan transferi veya böyle bir transfer olasılığını içermektedir. Bu nedenle, doğrudan

57 Brazil – Aircraft, WT/DS46/R, para. 7.13.

58 Brazil – Aircraft, WT/DS46/R, para. 7.13.

59 Brazil – Aircraft, WT/DS46/R, para. 7.70.

60 Brazil – Aircraft,WT/DS46/ApB/R, para.157.

doğruya sübvansiyon kavramının tanımı ile ilgili olmamakla beraber, 14. madde hükümlerinin madde 1.1 çerçevesinde malî katkı teşkil eden hallerin tespitinde de göz önüne alınmasında fayda vardır⁶¹.

b) Tahsili Gereken Kamu Gelirlerinin Tahsil Edilmemesi Suretiyle

Malî katkı teşkil eden uygulamanın bu türü Anlaşma’nın 1.1(a)(1) maddesinin (ii) bendinde düzenlenmiş olup, burada devletin belirli firmaları doğrudan veya dolaylı olarak parasal destekte bulunarak değil, tahsile yetkili olduğu kamu gelirlerini almamak suretiyle desteklemesi söz konusudur. Örneğin, bazı firmaların tahakkuk etmiş olan kurumlar vergisi borçlarının tahsil edilmemesi bu kapsamda mütalâa edilebilir.

Ancak bu bağlamda, devletin kamu alacağını kanunen tahsil etmeye yetkili olduğunun nasıl ispat edileceği sorusu gündeme gelmektedir. Anlaşma’da bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır. US – FSC davasında Temyiz Organı'nın, konuya açıklık getirdiğini görmekteyiz. Temyiz Organı’na göre, bu iddia, devletin genel anlamda böyle bir kamu gelirini tahsile yetkili olduğu gerekçesine dayandırılamaz.

Çünkü, genel anlamda her devlet, kendi sınırları içerisinde elde edilen her türlü gelirden vergi tahsil etme erkine sahiptir. Bu nedenle, bu madde anlamında bir malî katkıdan söz edilebilmesi için, o devletin ulusal vergi mevzuatı hükümlerinin ölçüt

61 HORLICK/CLARKE: s. 47; COLLINS-WILLIAMS/SALEMBIER: s. 10; DIDIER: s. 220 dn. 33.

olarak alınması ve bu mevzuata göre normalde alınması lazım gelen bir verginin tahsil edilmediğinin kanıtlanması gereklidir⁶².

US – FSC davasına bakan panel, tahsili gereken kamu gelirinin tahsil edilmemesinin söz konusu olup olmadığının tespitinde uygulanabilecek bir test belirlemiştir (but for test). Buna göre, böyle bir davaya bakan bir DTÖ panelinin yapması gereken, dava konusu devlet uygulaması olmasa idi bir kamu alacağının mevcut olup olmayacağını tespit etmektir. Eğer devlet uygulamasının olmaması durumunda tahsil edilmesi gereken bir kamu alacağı söz konusu olacak da salt bu uygulama nedeniyle bu kamu alacağı tahsil edilmedi ise, bir malî katkının varlığına hükmedilecektir⁶³. Ancak, temyiz üzerine panelin kararını inceleyen Temyiz Organı, mevcut davada uygulanmasını yerinde görmekle beraber, bu testin genel olarak uygulanabilir bir test olmadığını belirtmiştir⁶⁴.

Kanaatimizce, Temyiz Organı'nın bu davadaki yaklaşımı, söz konusu testin genel olarak uygulanabilir olduğunu belirtmek suretiyle gelecekteki davalar açısından hem kendisinin hem de DTÖ panellerinin takdir yetkisini sınırlandırmak istememesinden kaynaklanmaktadır. Esas itibariyle bu davada panelin tarif ettiği test, devlet uygulaması ile kamu alacağının tahsil edilmemesi arasında bir uygun nedensellik bağı bulunması gerektiğine işaret etmektedir. Bu yaklaşımın ise Anlaşma'nın lafzı ve amaçları ile bağdaştığı açıktır.

Anlaşma’nın 1 no.lu dipnotu yukarıda belirtilen kurala bir istisna getirmektedir. Buna göre, ihraç edilen malların iç piyasada tüketimden tahsil edilen

62 US – FSC, WT/DS108/ApB/R, para. 90.

63 US – FSC, WT/DS108/R, para.7.45.

64 US – FSC, WT/DS108/ApB/R, para. 91.

vergilerden istisna edilmesi sübvansiyon teşkil etmemektedir⁶⁵. Temyiz Organı, anılan dipnotta ürün bazında bir istisnanın söz konusu olduğunu belirtmiştir. Diğer bir ifadeyle, belirli ürünlerin ihracında o ürünler için iç piyasada tüketim üzerinden alınan vergilerin tahsil edilmemesi kastedilmiştir. O nedenle, bunun dışında bir ölçüte göre, örneğin ihracatçı firma bazında bu tür bir istisnanın uygulanması halinde bir malî katkı söz konusu olacaktır⁶⁶. Örneğin, katma değer vergisi bu istisna kapsamında mütalâa edilebilir. Ancak, burada belirtilen vergiler yalnızca tüketimden tahsil edilenler olup, bunun dışındaki vergilerin (örneğin, üretim veya kâr üzerinden tahsil edilenler) ihraç edilen ürünlerden alınmaması halinde bu hükme dayanmak mümkün olmayacak ve bir malî katkı söz konusu olacaktır⁶⁷. Ayrıca, istisna miktarının tahakkuk eden vergiden fazla olduğu hallerde, aşan miktar sübvansiyon teşkil edecektir.

Kanaatimizce, ihraç edilen ürünlerin iç piyasada tüketimden tahsil edilen vergilerden muaf tutulmasının sübvansiyon teşkil etmemesi, esasen bu uygulamanın uluslararası ticareti engelleyici nitelikte olmamasından kaynaklanmaktadır. Çünkü her devlet, tüketimden tahsil ettiği vergi oranını, kendi siyasî mülahazaları ve malî durumu çerçevesinde dilediği gibi belirlemektedir. İhraç edilen mallar o devletin

65 Bize göre, 1 no.lu dipnotta ihraç mallarının iç piyasada tüketimden tahsil edilen vergilerden istisna edilmesi halinde sübvansiyondan bahsedilemeyeceğinin belirtilmesi sistematik yönünden yerinde değildir. Zira, Anlaşma’ya göre, malî katkı, sübvansiyonun unsurlarından yalnızca bir tanesidir. O nedenle, sistematik açıdan bu dipnotta böyle bir uygulamanın devletin alması gereken bir kamu gelirinden vazgeçmesi olarak değerlendirilemeyeceği hükmüne yer verilmesi lazım gelirdi.

Ancak, mevcut hüküm sonuçları itibariyle bir sakınca taşımamaktadır; çünkü, bir unsurun eksik olması halinde doğal olarak sübvansiyonun varlığından da söz edilemeyecektir.

66 US – FSC, WT/DS108/ApB/R, para. 93.

67 DIDIER: s. 226.

sınırları dışında tüketime konu olacağından, ihraç edilen ürünlerin bu tür vergilerden muaf tutulması normal karşılanmalıdır⁶⁸.

c) Devletin Genel Altyapı Hizmetleri Dışında Mal veya Hizmet Temin Etmesi veya Mal Satın Alması Suretiyle

Anlaşma’nın 1.1(a)(1) maddesinin (iii) bendinde düzenlenen bu husus, devletin piyasada faaliyet gösteren firmalardan mal satın alması veya bu firmalara mal veya hizmet temin etmesidir. Kural olarak, serbest piyasadaki diğer aktörler gibi devletin de bu tür alım-satım ilişkilerine girmesinde bir sakınca yoktur. Ancak, devlet giriştiği bu işlemler çerçevesinde alması gereken karşılığı tam olarak almamak suretiyle ilişkinin karşı tarafında yer alan firmaya bir malî katkıda bulunabilir.

Örneğin, devletin piyasada faaliyet gösteren bir şirket ile akdettiği bir satış sözleşmesi gereğince, bu şirkete sattığı mal veya hizmet karşılığında piyasa şartlarına oranla daha az karşılık alması söz konusu olabilir. Aynı şey, devletin alıcı durumunda olduğu bir satış sözleşmesi açısından da geçerli olabilir. Devlet, belirli bir şirketten satın aldığı mal karşılığında piyasa şartlarına nazaran daha fazla ödemede bulunabilir.

Bu gibi durumlarda, devletin bu tür satış sözleşmeleri aracılığıyla sağladığı faydanın miktarının tespitine ilişkin kuralları içeren 14. maddenin (d) bendi hükümleri yol gösterici olabilecektir. Buna göre, devletin piyasadaki bir firmaya mal veya hizmet temin etmesi halinde, piyasada aynı şartları içeren bir satış sözleşmesi

68 Jackson'a göre, bu düzenleme, malî gelirleri ağırlıklı olarak gelir vergisine dayanan ülkelerle, tüketimden tahsil edilen vergilere dayanan ülkeler arasında bir dengesizliğe neden olmaktadır (JACKSON: World Trade, s. 426).

çerçevesinde tahsil edilmesi lazım gelen miktardan daha az karşılık aldığı oranda bir malî katkının varlığından söz edilebilecektir. Aynı şekilde, devletin bir firmadan mal satın alması halinde, devletin bu satış sözleşmesi çerçevesinde piyasa şartlarında alınması gereken parasal karşılıktan daha fazla ödeme yaptığı ölçüde bir malî katkı söz konusu olacaktır.

Görüldüğü üzere, devletin özel firmalarla giriştiği satış sözleşmeleri çerçevesinde piyasa şartlarına uygun hareket ettiği hallerde bir malî katkıdan ve dolayısıyla da sübvansiyondan bahsetmek mümkün değildir. Devletin piyasa koşullarına uygun hareket edip etmediği ise, satış işleminin gerçekleştirildiği piyasaya göre belirlenecektir⁶⁹. Yine, 14. maddenin (d) bendi hükmü karşısında, devletin taraf olduğu satış sözleşmelerinin piyasa koşullarından sapma gösterip göstermediğinin belirlenmesinde tek ölçü fiyat olmayacaktır. Fiyatın yanı sıra, satış sözleşmesine konu olan mal veya hizmetin kalitesi, piyasadaki arz ve talep dengesi, taşıma masrafları gibi satış sözleşmesini etkileyen faktörlerin tamamı göz önüne alınarak bir karşılaştırma yapılması gerekmektedir.

Anlaşma, devletin genel altyapı hizmetleri çerçevesinde sağladığı mal ve hizmetlerle ilgili olarak, bu kurala bir istisna getirmiştir. Buna göre, devletin taraf olduğu satış sözleşmesi çerçevesinde temin edilen mal veya hizmetin genel altyapı hizmetlerine ilişkin olduğu hallerde, devlet piyasa şartlarına göre daha az karşılık

69 DIDIER: s. 228.

alarak sözleşmenin karşı tarafında yer alan firmayı avantajlı bir duruma soksa dahi, bir malî katkı söz konusu olmayacaktır⁷⁰.

Ancak, genel altyapı hizmetlerinden ne anlaşılmak gerektiği hususunda Anlaşma’da bir açıklık bulunmamaktadır⁷¹. Bu durum karşısında, bu hususun somut olayın koşullarına göre değerlendirilmesi gerekir. Ancak bu çözüm, devletlerin izledikleri ekonomi politikalarına bağlı olarak, hukukî yönden görüş ayrılıklarına ve tartışma yaratmaya müsait bulunmaktadır. Zira, nelerin altyapı hizmeti kapsamında değerlendirileceği konusunda devletlerin mevzuat ve uygulamaları farklılık arz edebilecektir. Bununla birlikte, Anlaşma’nın mevcut metni karşısında, somut olayın şartları ışığında değerlendirme yapılması dışında bir çözüm de mümkün görünmemektedir.

Kanaatimizce nelerin altyapı hizmeti sayılabileceği konusunda önemli olan, sağlanan hizmetin ağırlıklı olarak belirli firmaların veya sektörlerin kullanımına yönelik olmaması, objektif ölçütler çerçevesinde tüm firmalar tarafından kullanılabilir nitelikte olmasıdır. Örneğin, Türk Devleti'nin büyük illerdeki organize sanayi bölgelerinin enerji tesisatı ile ilgili olarak yapacağı yatırım genel altyapı hizmeti olarak kabul edilebilir. Buna karşılık, bu yatırımın yalnızca Bursa, Denizli ve Gaziantep'teki tekstil üretim bölgeleriyle sınırlı olması durumunda genel altyapı

70 Anlaşma'nın yürürlüğe girmesinden önceki süreçte, altyapı hizmetleri çerçevesinde yapılan devlet yardımlarının sübvansiyon teşkil etmeyeceği Türk öğretisinde de ileri sürülmüştür. Ancak bu görüş, yalnızca devletin mal veya hizmet temini şeklindeki sübvansiyonlarla sınırlı olarak değil, tüm devlet yardımları bağlamında ileri sürülmüştür. Bkz. KESİM: s. 16.

71 Amerikan uygulamasında genel altyapı hizmetlerinin söz konusu olması için şu koşulların mevcut olması gerekmektedir: a) devletin altyapı hizmetinin götürüldüğü bölgede faaliyette bulunma hakkını kısıtlamaması, b) bu bölgenin bir firma veya firma grubu ya da bir sanayi dalı veya sanayi dalı grubu tarafından kullanılıyor olmaması ve c) bu bölgede faaliyet gösteren firmaların söz konusu altyapı hizmetinden objektif ölçütler çerçevesinde eşit şekilde yararlanması (DIDIER: s. 229).

hizmetinden bahsetmek güç olacaktır; çünkü, bu yatırım belirli bir sektöre hizmet edecektir.

d) Devletin Malî Katkı Teşkil Eden Uygulamaları Bir Fon veya Bir Özel Hukuk Kişi veya Kuruluşu Aracılığıyla Gerçekleştirmesi Suretiyle

Yukarıda sıralanan malî katkı türlerinde, devletin taraf olduğu işlemler söz konusudur. Ancak, devletin bu işlemleri doğrudan gerçekleştirmek yerine başka birtakım kuruluşların aracılığından yararlanması halinde bunun malî katkı teşkil edip etmeyeceği konusu üzerinde de durmak gerekir.

Anlaşma'nın 1.1(a)(1) (iv) maddesi bu konuda şu düzenlemeyi içermektedir:

"Bir devletin, bir fon mekanizması veya bir özel hukuk kişi veya kuruluşu aracılığıyla, yukarıda sıralanan (i)-(iii) bentlerinde yer alan ve hayatın normal akışı içerisinde (normally) devletçe yerine getirilmesi gereken ve devlet dışındaki kuruluş tarafından yerine getiriliş şekli, devlet tarafından yerine getiriliş şeklinden gerçek anlamda bir farklılık arz etmeyen fonksiyonları yerine getirmesi."

Söz konusu düzenleme, devletin yukarıda sıralanan ve malî katkı teşkil eden uygulamaları bir fon veya bir özel hukuk kişi veya kuruluşu aracılığıyla gerçekleştirdiği hallerde de sorumluluktan kurtulmasına izin vermemekte, böyle bir kanuna karşı hile yolunu kapatmaktadır. Buna göre, devletin malî katkı teşkil eden uygulamaları bir fon veya bir özel hukuk kişi veya kuruluşu aracılığıyla gerçekleştirdiği hallerde de malî katkı söz konusu olacaktır.

Bazı durumlarda devlet, malî katkıyı doğrudan sağlamak yerine, belirli bir fona katkıda bulunmak suretiyle, doğrudan ödemede bulunmaksızın, bazı firma veya sektörleri desteklemek yoluna başvurabilir. İşte, madde 1.1(a)(1) (iv) gereğince, bu tür uygulamalar da malî katkı sayılmaktadır.

Bazı hallerde ise, devlet bu amaca birtakım özel hukuk kişi veya kuruluşları aracılığıyla ulaşmayı deneyebilir. Bu bağlamda özel hukuk kişi veya kuruluşundan (private body) kastedilen, hukuken devlet veya kamu kuruluşu kavramının dışında kalan her türlü kişi ve kuruluştur⁷². Bu bentte yer alan düzenleme ile güdülen amaç, DTÖ üyesi devletlerin Anlaşma'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçınmalarını önlemek olduğundan, özel hukuk kişi veya kuruluşu kavramını geniş yorumlamak gereklidir⁷³.

Bu düzenleme ile devletin, hukuken devlet kavramı çerçevesinde mütalâa edilmesi mümkün bulunmayan kuruluşlarla tesis edilen gayrî resmî ilişkiler aracılığıyla Anlaşma’nın öngördüğü disiplinin dışına çıkması engellenmektedir.

Böylece devletin, örneğin kamuya yararlı bir dernek veya bir özel hukuk tüzel kişisi aracılığıyla sağlayacağı malî katkı da, hukuken bizatihî devletin kamu tüzel kişisi olarak sağladığı malî katkı ile eşdeğer sayılmaktadır.

Bu genel açıklamalardan sonra, konuyu bir örnekle açıklamakta fayda vardır.

Gaziantep yöresindeki tekstil üretimini destekleme kararı alan Türk Devleti'nin bu amaç doğrultusunda bu bölgede faaliyet gösteren tekstil firmalarına Hazine

72 Panel kararı, US – Export Restraints, WT/DS194/R and Corr.2, para. 8.49.

73 Panel kararı, US – Export Restraints, WT/DS194/R and Corr.2, para. 8.49.

Müsteşarlığı aracılığıyla serbest piyasaya nazaran daha iyi şartlarla kredi vermesi durumunda doğrudan doğruya devlet tarafından verilen bir malî katkı söz konusu olacak ve bu malî katkının devletten geldiği konusunda herhangi bir şüphe söz konusu olmayacaktır. Ancak, Türk Devleti bu krediyi Hazine Müsteşarlığı aracılığıyla vermek yerine Gaziantep Sanayi Odası'na ödemede bulunmak cihetine gider ve söz konusu odanın devletten aldığı kaynağı kredi şeklinde bu bölgede faaliyet gösteren tekstil firmalarına yönlendirmesini sağlarsa, doğrudan devlet tarafından verilmemekle birlikte bir sivil toplum örgütü olan Gaziantep Sanayi Odası aracılığıyla verilen bir malî katkıdan bahsedilebilecektir. Bu durumda, Anlaşma'nın 1.1(a)(1) (iv) maddesi gereğince sübvansiyonun malî katkı unsuru mevcut sayılacaktır.

Devletin malî katkıyı sağlama işini bu şekilde devrettiği hususunun nasıl kanıtlanacağı konusunda Anlaşma'da açıklık bulunmamaktadır. United States – Export Restraints davasında panel, şu üç koşulun birlikte gerçekleşmesi halinde devir ilişkisinin gerçekleşmiş sayılacağını belirtmiştir⁷⁴:

a) Devir,

b) Devredilen kişi,

c) Devredilen fonksiyon.

Panele göre, esas olan birinci unsur olup, diğer iki unsur birinci unsurun değişik yönlerini ifade eder. Devir işleminin gerçekleşip gerçekleşmediği hususundaki değerlendirme, kendiliğinden, devredilen kişiyi ve devredilen

74 US – Export Restraints, WT/DS194/R and Corr.2, para. 8.29.

fonksiyonu da kapsar. Son iki unsur, devir işleminin açık bir şekilde gerçekleştirilmesi gerektiğini de göstermektedir⁷⁵.

Yine panele göre, devlet tarafından belirli bir fonksiyonun bir özel hukuk kişi veya kuruluşuna devredildiğinin kabul edilebilmesi için açık bir devrin söz konusu olması gerekir. Bu yönüyle, devletin bir yetki devretmesini piyasaya yönelik herhangi bir devlet müdahalesinden ayırmak gereklidir. Devlet değişik nedenlere dayanarak ve değişik yöntemlerle piyasaya müdahalede bulunabilir ve bu müdahaleler zaman zaman önemli ekonomik sonuçlar doğurabilir. Ancak bu tür müdahaleleri devletin Anlaşma'nın 1.1(a)(1) (iv) maddesi çerçevesinde bir özel hukuk kişi veya kuruluşuna yetki devrinden ayırmak gereklidir.⁷⁶

Örneğin, yürürlüğe konulan bir hukukî düzenleme yoluyla devletin özel bankaları mevduatlarının bir kısmını belirli bir coğrafî bölgede faaliyet gösteren firmalara kredi olarak kullandırmak üzere ayırmaya zorladığını farz edelim. Bu durumda devletin finans piyasasına bir müdahalesi söz konusudur. Ancak, bir malî katkı sağlama işinin devredilmesinden bahsetmek mümkün değildir. Ortada devredilen bir devlet fonksiyonu yoktur. Bankalar kendi mevduatlarını belirli bir bölgedeki firmalara yönelik olarak kullanmak zorunda bırakılmaktadır. Devlet kaynağının bankalar aracığıyla kredi olarak kullandırılması söz konusu değildir.

Buna karşılık, devlet hazinesinden aktarılan kaynakların özel bankalar tarafından kredi olarak kullandırılması söz konusu olduğunda, devletin bu krediyi kullandırma yetkisini özel bankalara devrettiğinden bahsedilebilecektir. Bu durumda

75 US – Export Restraints, WT/DS194/R and Corr.2, para. 8.30.

76 US – Export Restraints, WT/DS194/R and Corr.2, para. 8.31.

devlet kaynağı, birer özel hukuk kuruluşu olan özel bankalar tarafından kredi olarak firmalara dağıtılmaktadır.

Bu bendin içeriğini oluşturan uygulamalar, yukarıda anılan ilk üç bentte sıralananlarla aynıdır. Bu bent ile ilk üç bent arasındaki tek fark aktörlerin farklı olmasıdır; ancak içerik aynı kalmaktadır⁷⁷. Diğer bir ifadeyle, ilk üç bentte malî katkı teşkil eden uygulamada bulunan kuruluş devlet iken, bu bentte devlet doğrudan taraf olmamakta, bunun yerine malî katkı teşkil eden uygulamayı bir fon veya bir özel hukuk kişi veya kuruluşu aracılığıyla gerçekleştirmektedir.

Anlaşma, bu tür kuruluşlar aracılığıyla gerçekleştirilen uygulamaların devletçe sağlanan malî katkı ile aynı kategoride sayılmasını iki koşulun varlığına bağlamıştır. Buna göre, bir malî katkının söz konusu olabilmesi için, öncelikle devlet dışındaki kuruluş tarafından gerçekleştirilen işlevin, hayatın normal akışı içerisinde (normally) devletçe yerine getirilmesi gereken bir işlev olması gereklidir. İkinci olarak, bu işlevin devlet dışındaki kuruluş tarafından yerine getiriliş şekli, devlet tarafından yerine getiriliş şeklinden gerçek anlamda bir farklılık arz etmemelidir.

Hayatın normal akışı içerisinde devlet tarafından yerine getirilen işlevin neyi ifade ettiği konusunda Anlaşma’da herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Çeşitli siyasî sistemlerin devletlere farklı ödevler yüklediği hususu göz önüne alındığında, soyut bir devlet kavramının mı dikkate alınacağı, yoksa bizzat malî katkıda bulunduğu iddia edilen devletin hukuku çerçevesinde mi karşılaştırılma yapılacağı

77 Panel kararı, US – Export Restraints, WT/DS194/R and Corr.2, para. 8.53.