C. SÜBVANSİYON MİKTARININ TESPİTİNDE UYGULANAN YÖNTEMLER YÖNTEMLER
1. Alıcıya Sağlanan Menfaat Yöntemi
a) Genel Olarak
Bu yönteme göre sübvansiyon miktarı, alıcıya sübvansiyon nedeniyle sağlanan menfaat kadardır. Alıcıya bir menfaat sağlanmıyorsa, sübvansiyon da yoktur. Örneğin, bir DTÖ üyesi devletin yıllık % 15 faiz karşılığında uluslararası piyasadan borçlandığı kaynağı, % 10 faizle sübvansiyon olarak belirli bir sektördeki üreticilere verdiğini düşünelim. Bu sübvansiyon programı devlete bir maliyet
yüklemektedir; çünkü, devlet belirli bir parasal kaynağı kendi maliyetinin altında bir faiz oranı ile sübvansiyon olarak kullandırmaktadır.
Ancak, alıcıya sağlanan menfaat yöntemine göre, sübvansiyonun mevcut olup olmadığının tespitinde devlete maliyet yüklenmesinin önemi bulunmayıp, sübvansiyonun alıcıya bir menfaat sağlayıp sağlamadığına bakmak gereklidir. Bunun için ise, daha fazla bilgiye ihtiyaç vardır. Bilinmesi gereken, alıcının bu krediyi serbest piyasada aynı şartlarda temin edip edemeyeceğidir. Söz konusu kredi aynı şartlarda serbest piyasadaki finans kuruluşları tarafından da veriliyor ise, devlete yüklenmiş olan maliyete bakılmaksızın, bir sübvansiyonun olmadığı sonucuna varılacaktır. Çünkü, devlet kredisi serbest piyasadaki krediyle aynı şartları taşıdığından, alıcıya bir menfaat sağlanmamıştır. Buna karşılık, aynı şartları taşıyan bir kredi serbest piyasada daha yüksek bir faiz oranı ile edinilebiliyorsa, bu sübvansiyonun alıcıya bir menfaat sağladığı sonucuna varılacak ve serbest piyasa şartları ile devletin sağladığı sübvansiyonun şartları arasındaki fark, sübvansiyon teşkil edecektir. Yukarıdaki örneğimizde, aynı şartları taşıyan bir kredi, serbest piyasada yıllık % 12 faiz ile edinilebiliyor ise, devlet sübvansiyonu ile serbest piyasadaki faiz oranı arasındaki fark (% 2) sübvansiyon teşkil edecektir.
Bir telafi edici tedbir soruşturmasında sübvansiyon miktarının nasıl tespit edileceğine dair hükümler, Anlaşma’nın 14. maddesinde yer almaktadır. Madde 14, Anlaşma’nın sübvansiyon miktarının tespiti konusunda düzenleme içeren yegâne
maddesidir247. “Sübvansiyon Miktarının Alıcıya Sağlanan Fayda Esasında Hesaplanması” başlığını taşıyan madde şu düzenlemeyi içermektedir:
“Bölüm V açısından, 1. maddenin 1. paragrafı çerçevesinde alıcıya sağlanan menfaatin hesaplanması amacıyla soruşturma makamı tarafından kullanılan yöntemler ilgili üye devletin ulusal mevzuatında veya uygulamaya ilişkin yönetmeliklerinde yer almalı ve bunların belirli soruşturmalardaki uygulaması şeffaf ve yeterli açıklamaya dayalı olmalıdır. Ayrıca, bu yöntemlerin aşağıda sıralanan ilkelere uygun olması gereklidir:
(a) devletin hisse satın alması, yatırım kararı ilgili DTÖ üyesi ülkedeki özel yatırımcıların olağan yatırım kararlarıyla (risk sermayesi temini dahil) bağdaştığı sürece, menfaat sağlamaz;
(b) devlet kredisi, krediyi alan firmanın devlet kredisi için ödediği bedel ile o firmanın serbest piyasada bilfiil elde edebileceği benzeri nitelikte bir ticarî kredi için ödeyecek olduğu bedel arasında bir fark bulunmadıkça, menfaat sağlamaz. Bu durumda menfaat, bu iki bedel arasındaki fark kadardır;
(c) devletin sağladığı kredi garantisi, krediyi alan firmanın devlet garantisi taşıyan kredi için ödediği bedelle o firmanın devlet kredisi olmaksızın benzeri bir kredi için ödeyecek olduğu bedel arasında bir fark olmadıkça, menfaat sağlamaz. Bu durumda menfaat, bu iki bedel arasında, işlem harçları için gerekli düzeltmeler yapıldıktan sonra, tespit edilecek fark kadardır;
(d) devletin mal veya hizmet temin etmesi veya mal satın alması, devletin satıcı olduğu durumlarda normalden daha az karşılık alması, alıcı olduğu durumlarda ise normalden daha fazla karşılık ödemesi söz konusu olmadıkça, menfaat sağlamaz. Normal karşılığın tespitinde, satış işleminin gerçekleştiği ülkedeki o mal veya hizmete ilişkin piyasa şartları esas alınır (fiyat, kalite, piyasadaki arz miktarı, satışa sunulabilirlik, taşıma ve satış işleminin diğer koşulları dahil).”
Yukarıda belirtildiği üzere, sübvansiyon miktarının tespitine ilişkin hükümleri içeren 14. maddenin giriş paragrafında birtakım genel ölçütlere yer
247 HORLICK/CLARKE: s. 48.
verilmiştir. Buna göre öncelikle, alıcıya sağlanan menfaat yöntemini uygulayan DTÖ üyesi bir devletin, bu yöntemin işleyiş şekline kendi ulusal mevzuatında yer vermesi gereklidir. Anlaşma, bu noktada, kanun veya uygulamaya yönelik yönetmelikler arasında bir ayırım yapmamış, yönetmelik çerçevesinde yapılacak bir düzenlemenin de yeterli olacağını belirtmiştir. Önemli olan, bu yöntemin uygulanma şeklinin o DTÖ üyesinin mevzuatından kolayca anlaşılabilmesidir. Bu durum karşısında, alıcıya sağlanan menfaat yöntemini uygulayan DTÖ üyesi bir devletin, bu yöntemin işleyiş şekline kendi hukukunda yer vermemesi, Anlaşma'nın 14. maddesini ihlâl edecektir.
Maddede yer verilen ikinci genel ölçüt ise, alıcıya sağlanan menfaat yönteminin somut soruşturmalarda uygulanma şeklinin şeffaf ve yeterli açıklamaya dayalı olması gerektiğidir. Ancak, "şeffaflık" ve "yeterli açıklama" kavramlarının neyi ifade ettiğine maddede değinilmemiştir. Şeffaflıktan (transparency), bir soruşturma esnasında, soruşturmanın ilgili taraflarının, özellikle de ihracatçıların, sübvansiyon miktarının hesaplanması konusunda soruşturmacı makam tarafından yerine getirilen işlemlerden haberdar edilmesini anlamak gereklidir. Yeterli açıklamaya dayalı olmakla (adequately explained) kastedilen ise, sübvansiyon miktarının hesaplanmasına ilişkin olarak atılan adımların yeterli hukukî gerekçeye dayandırılmasıdır.
Madde 14'ün giriş paragrafını izleyen dört bendinde, alıcıya sağlanan menfaat yönteminin belirli sübvansiyon türlerine uygulanması esnasında uyulması gereken ilkelere (guidelines) yer verilmiştir. Söz konusu ilkelerin incelenmesine geçmeden evvel, iki genel hususa değinmekte fayda vardır.
İlk olarak, madde 14'te ilkelerden bahsediliyor olmasının, bunları bağlayıcı olmaktan çıkarıp çıkarmadığına değinmek gereklidir. Kanaatimizce, burada ilkelere yer verilmiş olmasının nedeni, bu düzenlemelerin genel nitelikte olmasından kaynaklanmaktadır. Söz konusu ilkeler, belirli sübvansiyon türleriyle ilgili olarak sübvansiyon miktarının belirlenmesinde dikkate alınması gereken genel kuralı belirlemekte, hesaplamanın ayrıntısına ise değinmemektedir. Ancak bu düzenleme şeklinden, söz konusu ilkelerin bağlayıcı olmadığı sonucunu çıkarmak mümkün değildir. Maddede kullanılan kelimeler de (örneğin, shall kelimesi) bu bağlayıcılığı teyit etmektedir.
Madde 14 yönünden dikkati çeken ikinci bir husus ise, maddede sübvansiyon miktarının hesaplanmasına ilişkin genel kurallar yerine, belirli sübvansiyon türlerine özgü kurallara yer verilmiş olmasıdır. Maddede sıralananlar, uygulamada en sık rastlanan sübvansiyon türleridir. Ancak, bunların dışında bazı sübvansiyon türlerine de rastlamak mümkündür. Bu noktada, maddede yer verilen sübvansiyon türleri dışında bir sübvansiyon söz konusu olduğunda, sübvansiyon miktarının hangi yöntem çerçevesinde hesaplanacağı sorusu gündeme gelmektedir.
Kanaatimizce, bu gibi durumlarda, madde 14'ün giriş paragrafında yer alan iki temel ilke bu sübvansiyon türleri ile ilgili olarak yapılacak hesaplamalar açısından da bağlayıcı olacaktır. Diğer bir ifadeyle, maddede belirtilenler dışında kalan sübvansiyon türleri açısından sübvansiyon miktarının hesaplanmasına dair kuralların soruşturmacı DTÖ üyesi ülkenin ulusal mevzuatında yer alması ve bu kuralların belirli bir soruşturmadaki uygulanmasının şeffaf ve yeterli açıklamaya dayalı olması gereklidir. Bu sübvansiyonlarla ilgili hesaplamanın ayrıntılarıyla ilgili olarak ise,
Anlaşma'da herhangi bir yöntem öngörülmemiştir. Ancak bu durumda da, yapılan hesaplamanın, hesaplama sonucunda elde edilen bulguları destekleyecek hukukî bir dayanağa sahip olması gereklidir248.
Ayrıca, madde 14'te belirli sübvansiyon türleriyle ilgili olarak yer verilen özel hükümlerin, maddede zikredilmeyen sübvansiyon türlerinin hesaplanmasında mümkün olduğu ölçüde kıyas yoluyla uygulanması da uygun olacaktır. Madde 14’ün metninden genel olarak anlaşıldığı üzere, sübvansiyon miktarının hesaplanması konusunda bu maddede yer alan düzenlemelerin dayandığı temel ölçüt, piyasa koşullarıdır. Bu temel ölçütün, maddede açıkça yer verilmemiş olan sübvansiyon türlerinin hesaplanmasında da esas alınmasının yerinde olacağı kanaatindeyiz.
Bu genel sorunlara değindikten sonra, 14. maddede yer verilen sübvansiyon türlerine ilişkin sübvansiyon miktarının hesaplanmasına dair kuralların incelenmesine geçebiliriz.
b) Yöntemin Belirli Sübvansiyon Türlerine Uygulanması
14. maddede yer alan özel hükümlerden ilki, devletin bir şirketin hisselerini satın almasını içeren sübvansiyonlara ilişkindir. Maddeye göre, bu tür uygulamalarda bir menfaatten söz edebilmek için, devletin şirketin hisselerini satın alma kararının ticarî yönden o DTÖ üyesi ülkedeki özel bir girişimcinin vereceği olağan bir yatırım kararıyla bağdaşmaması gereklidir [md. 14(a)]. Böyle bir yatırım, piyasa koşulları
248 Bu konuda bkz. aşa. dn. 262.
içerisinde özel girişimciler tarafından da makûl karşılanabilecek türden bir yatırım ise, bir menfaatten, dolayısıyla sübvansiyondan bahsedilemez.
Ancak, bu hüküm çerçevesinde bir menfaatin mevcut olduğunun tespit edildiği hallerde, bu menfaatin miktarının nasıl hesaplanacağına Anlaşma'da değinilmemiştir. Kanaatimizce, menfaatin ve dolayısıyla sübvansiyon miktarının serbest piyasa koşullarına göre belirlenmesi uygun olacaktır. Çünkü, bu hüküm çerçevesinde menfaatin, dolayısıyla sübvansiyonun varlığı serbest piyasada geçerli anlayışa göre tespit edilmektedir. Buna göre, örneğin, bir DTÖ üyesinin iflâs etmek üzere olan bir şirketin hisselerinin önemli bir kısmını hisse başına belirli bir bedelle satın aldığını ve bu sübvansiyondan yararlanan firmanın gerçekleştirdiği ihracatın da bir başka DTÖ üyesinin yerli üretim dalına zarar vermesi nedeniyle bir telafi edici tedbir soruşturması açıldığını farz edelim. Bu durumda, ithalatçı DTÖ üyesi sübvansiyon miktarını hesaplarken, çeşitli olasılıklar söz konusu olabilecektir. Şirket bu sübvansiyonu almasaydı iflâsa sürüklenecek idi ise, devletçe yapılan ödemenin tamamı sübvansiyon miktarının tespitinde dikkate alınabilir. Çünkü, devlet bu şirketin hisselerini satın almasaydı şirket iflâs edecek ve hisseleri değerini tamamen yitirecekti. Bazı hallerde ise, şirket iflâsın eşiğinde olmamakla birlikte, içinde bulunduğu malî sıkıntılar nedeniyle, hisselerinin gerçek değeri çok düşük olmasına rağmen devletin ödediği miktar bu gerçek değerin üzerinde olabilir. Bu gibi durumlarda ise, hisselerin gerçek değeri ile devletin ödediği tutar arasındaki fark, sübvansiyon miktarı olarak dikkate alınmalıdır.
Menfaat yaratılmasına neden olan bir diğer işlem, devletin verdiği kredilerdir.
Devlet kredisinin menfaat yaratması, devlet kredisinin serbest piyasada aynı şartları
taşıyan bir krediye nazaran daha avantajlı hükümler içermesi şartına bağlıdır [md. 14(b)]. Bu hususun kanıtlanması halinde menfaat, dolayısıyla sübvansiyonun miktarı, devlet kredisi ile serbest piyasadan elde edilebilecek kredinin koşulları arasındaki fark kadar olacaktır [md. 14(b)]. Örneğin, devletten alınan krediye yıllık
% 5 faiz ödenmekte iken, aynı şartları taşıyan bir krediye serbest piyasada yıllık
% 10 faiz ödemek gerekmekte ise, burada her ikisinin arasındaki farka tekabül eden
% 5 kadar bir menfaat vardır ve sübvansiyonun miktarı da bu oran esas alınmak suretiyle hesaplanacaktır.
Devlet kredisiyle aynı koşulları taşıyan bir krediye serbest piyasada da ulaşılmasının mümkün olduğu hallerde ise, bir menfaatten, dolayısıyla sübvansiyondan da söz edilemeyecektir. Çünkü, bu durumda, devlet kredisi alıcıyı piyasa şartlarına göre daha avantajlı bir duruma sokmamaktadır.
Belirtmek gerekir ki, devlet kredisi ile serbest piyasadaki kredinin koşulları arasında yapılacak karşılaştırma yönünden, madde metninde yer alan fiilen (actually) ibaresi önem taşımaktadır. Buna göre, yapılacak karşılaştırmada, serbest piyasada elde edilebilecek kredinin koşullarına bakılırken, o firmanın fiilen o şartları taşıyan bir krediyi alabilip alamayacağına bakmak gereklidir. Diğer bir ifadeyle, karşılaştırma yapılırken, piyasada mevcut olan koşulların soyut olarak ele alınması yeterli olmayıp, incelemeye konu olan ihracatçı firmanın o krediyi hangi koşullarla alabileceğine de bakılmalıdır. Çünkü, her firmanın somut durumuna bağlı olarak, belli bir kredinin o firmaya daha olumlu veya daha olumsuz şartlarla verilebileceği bilinen bir husustur. Bu durumun yapılacak karşılaştırmada dikkate alınması gereklidir. Örneğin, bilançosu kâr gösteren ve yüksek bir ciroya sahip olan bir firma
ile daha küçük ölçekli ve zarar etmekte olan bir firmaya verilecek kredinin koşulları elbette ki aynı olmayacaktır.
Yine, devletin sağladığı kredi garantileri de firma lehine bir menfaatin yaratılması sonucunu doğurabilir. Bu husus, devlet kredileri ile paralellik göstermektedir. Kredi garantileri açısından da bir menfaatten, dolayısıyla sübvansiyonun varlığından söz edilebilmesi için, devlet tarafından garanti altına alınan krediyi alan firmanın bu kredi için ödeyeceği bedelle, devlet garantisi olmaksızın benzeri nitelikte bir kredi için ödeyecek olduğu bedel arasında bir fark bulunması gereklidir [md. 14(c)]. Aksi halde, bir sübvansiyondan söz edilemez.
Belirtilen türden bir farkın bulunduğu hallerde ise, bu fark, sübvansiyon miktarının tespitine esas teşkil edecektir [md. 14(c)].
Devlet kredilerinden farklı olarak, (c) bendinde, “fiilen (actually) elde edebilmek” ibaresine yer verilmemiştir. Ancak, bundan hareketle, devletin sağladığı kredi garantilerinde bu unsurun aranmadığı sonucuna varılmamalıdır. Çünkü, devlet kredileri ile kredi garantileri arasında bir ayrıma gitmenin makûl bir nedeni bulunmamaktadır. Dolayısıyla, karşılaştırma yapılırken piyasada mevcut olan şartlar soyut bir şekilde ele alınmamalı, bizzat ilgili firmanın krediyi hangi koşullar dahilinde elde edebileceğine bakılmalıdır.
Nihayet, bazı koşulların varlığı halinde, devletin mal veya hizmet satması veya mal satın alması da firma lehine bir menfaat yaratabilir. Devletin serbest piyasadaki firmalara mal veya hizmet sattığı veya bu firmalardan mal satın aldığı
hallerde menfaatten bahsedilebilmesi için, devletin, akdettiği bu satış işlemleri karşılığında serbest piyasa şartlarına göre daha az karşılık almış olduğunun kanıtlanması gereklidir. Aksi halde bir menfaat ve dolayısıyla sübvansiyon söz konusu olmayacaktır [md. 14(d)].
Devletin hisse satın almasında olduğu gibi burada da Anlaşma, sübvansiyon miktarının nasıl hesaplanacağını açıkça belirtmemiştir. Anlaşma’nın genel yaklaşımına uygun olarak, bu durumda, devletin sözleşme çerçevesinde aldığı karşı edimle, serbest piyasa ortamında alması lazım gelecek karşı edim arasındaki fark menfaat ve dolayısıyla sübvansiyon miktarını verecektir249. Anlaşma'ya göre, bu karşılaştırmada sübvansiyonu veren DTÖ üyesinin piyasası esas alınır. Karşılaştırma yapılırken, fiyatın yanı sıra, kalite, piyasadaki arz miktarı ve taşıma gibi satış işlemini etkileyen tüm faktörler hesaba katılmalıdır [md. 14(d)].
Görüldüğü üzere, alıcıya sağlanan menfaat yönteminin değişik sübvansiyon türlerine uygulanmasında 14. maddenin yer verdiği temel ölçüt olan piyasa koşulları esasen sübvansiyonun alıcının mamelekinde bir artışa sebebiyet verip vermediği meselesiyle ilgilidir. Maddede fayda sağlayacağı belirtilen işlemlerin hepsinde, sübvansiyondan yararlanan kişinin mamelekinde bir artış meydana gelmektedir.