Mahkeme Kararları Yoluyla Tükenme İlkesinin Gelişimi

Markaların tanıtımı için ticarî işletmeler tarafından büyük emek ve yatırım harcandığından, korunmaya değer ilk satım ilkesi olarak İngiltere¹⁸¹ ve Amerika Birleşik Devletleri’nde¹⁸² 19. yüzyıldan beri hakkın tükenmesi kavramı bilinmektedir. Bu kapsamda, marka hakkı bakımından ilk olarak geçen yüzyılın başında Alman İmparatorluk Mahkemesi tarafından verilen Kölnisch Wasser¹⁸³ kararıyla hakkın tükenmesi kavramı geliştirilmiştir. Bu kararda, markayı taşıyan malların hak sahibi tarafından piyasaya sürülmesi ile marka hakkının tüketilmiş olacağı belirtilmiştir. Alman İmparatorluk Mahkemesi kararına gerekçe olarak;

markanın görevinin yalnızca, marka sahibinin mallarının başka menşeli mallardan ayırt etme işlevi olduğunu göstermiştir¹⁸⁴.

Kölnisch Wasser kararından sonra doktrinde hakların tükenmesi ilkesi;

üreticilerin mülkiyet hakkı ile, ürünleri satın alan yeni hak sahipleri arasındaki çatışan menfaatlere çekilmesi gereken bir sınır çizgisi olarak kabul edilmiştir¹⁸⁵.

Alman İmparatorluk Mahkemesi kararında, marka hukukunun temelini teşkil eden markanın korunması amacından hareketle, markanın menşeini gösterme ve ayırt edicilik unsurunun bulunduğunu belirtmiştir. Ayrıca, markanın amacının marka sahibinin malları ile başka benzer mallar arasındaki iltibasın önlenmesi olduğunu vurgulamıştır. Marka hakkının, malların piyasaya sunulmalarından sonraki el değiştirmelerini ve bunun şartlarını düzenleme yetkisini tanımadığı ifade edilmiştir.

Çünkü, marka hakkı, marka sahibine marka ile korunan mallara ilişkin bir satış tekeli

181 Betts v Wilmott (1870-71) LR 6 Ch App 239 (STOTHERS, Parallel Trade, s. 41).

182 Adams v Burke 84 US (17 Wall) 453 (Sup Ct, 1873); Appolinaris v Scherer 27 F 18 (CC SDNY, 1886) (STOTHERS, Parallel Trade, s. 41).

183 RG. 28.02.1902, RGZ 50.229 (Kölnisch Wasser), RG. 02.05.1902, RGZ 263 (Mariani). Bu kararın Türkçe özeti ve ayrıntılı bilgi için bkz. PINAR, Hamdi: “Marka Hukukunda Hakların Tükenmesi”, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul 2000, (Hakların Tükenmesi), s. 857, 858.

184 KOßDORFF, s. 40.

185 JEHORAM, Exhaustion, s. 1; Jehoram, burada fikrî mülkiyet hukukunun babası olarak kabul ettiği Kohler’in görüşüne atıf yapmıştır (KOHLER, Josef: Urheberrecht an Schriftwerken”, Stuttgart 1907). TROGH, s. 10, dn. 8.

bahşetmediği gibi, piyasaya sunulan markalı mallar üzerinde alıcılarla yaptığı özel sözleşmeler bakımından da özel bir koruma sağlamaz. Karara göre, marka üzerindeki koruma hakkı sahibine, bütün satış yollarını ve son kullanıcıya kadar son satış fiyatı üzerindeki kontrolü de garantilemez. Zira, böyle bir denetim yetkisi malların serbest dolaşımını ve serbest ticareti olumsuz yönde engeller. Buna göre, Mahkemenin anılan kararının amacı serbest ticaretin önündeki engellerin kaldırılmasıdır ¹⁸⁶.

Sözü geçen mahkeme kararının verildiği dönemde, kabul edilen görüş, markanın sadece malların menşeini gösterme fonksiyonuna sahip olduğu yönündedir. Bu yüzden malların ilk defa satışa sunulduğu yerin önemi yoktur.

Markalı mal Almanya dışında herhangi bir yerde satışa sunulduğunda marka hakkı Almanya bakımından da tükenmiş olacaktır. Bunun anlamı marka hakkı bakımından uluslararası tükenmenin kabul edilmesidir. Bu durum Mahkemenin 1927 yılında aldığı kararla¹⁸⁷ ülkesel tükenme ilkesinin kabulüne kadar devam etmiştir¹⁸⁸.

Alman Federal Mahkemesi 1974 yılında verdiği Cinzano¹⁸⁹ kararıyla uluslararası tükenme ilkesini tekrar kabul etmiştir. Ancak, uluslararası tükenme ilkesinin serbest ticaret üzerindeki olumlu etkilerine rağmen, daha önce yukarıda belirttiğimiz¹⁹⁰ Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşma’nın 23-30 ve 85. maddelerinin amacına uygun olarak, Ortak Pazarın temel prensiplerinden biri olan malların serbest dolaşımı ilkesinden hareketle, Avrupa Birliği sınırları içinde serbest ticaret ve rekabetin gerçekleştirilmesi amacıyla Avrupa Toplulukları Mahkemesi’nin içtihadıyla bölgesel tükenme ilkesi doğmuştur. Bölgesel tükenme ilkesi, Avrupa Birliği sınırlarını kapsayan, dolayısıyla birden fazla ülke sınırlarını içerisine alan bir tükenme rejimidir¹⁹¹.

186 ARKAN, Tükenme, s. 197, 198; PINAR, Hakların Tükenmesi, s. 857, 858; KOßDORFF, s. 40.

187 “Springendes Pferd” (RG. 20.9.1927, GRUR 1927 s. 890); “Hengstenberg” (RG. 20.9.1927, RGZ 118, s. 76) Bkz. PINAR, Hakların Tükenmesi, s. 858, dn. 7, 8.

188 ARKAN, Tükenme, s. 197, 198; PINAR, Hakların Tükenmesi, s. 857, 858.

189 Francesco Cinzano & Cie Gmb H v Java Kaffeegeschafte Gmb H & Co. (85/71) [1974] CMLR 21 (Bundesgerichtshof), ROTHNIE, Parallel Imports, s. 2-8, 39, 61, 62.

190 Bkz. yukarıda, I. Bölüm/§2/I.

191 PINAR, Hakların Tükenmesi, s. 859; JEHORAM, Herman Cohen: Prohibition of Parallel Imports Through Intellectual Property Rights, IIC, 1999, Vol. 5, (Parallel Imports), s. 500. Bkz. yukarıda, I. Bölüm/§2/II/A/2, Bölgesel Tükenme İlkesi.

Bölgesel tükenme ilkesinin benimsendiği ilk kararlar Grundig/Consten¹⁹² ve Deutsche Grammophon’dur¹⁹³. Mahkeme Grundig/Consten kararında, Grundig’in bölümlere, kompartımanlara ayrılmış dışa kapalı dağıtım ağının, pazarı bölme amacıyla kurulduğunu vurgulamıştır. Avrupa Birliği’nin temel amacı iç pazarı birleştirip bütünleştirmektir. Bölgesel tükenmenin kabul edilmesi pazarın bölünmesinin önüne geçecektir. Fakat pazarı bütünleştirmek amacıyla geçerli rekabet plânlarının gelecekteki çelişen ihtiyaçları konusunda ortak hareket etmek gerekebilir. Bu anlamda üye ülkeler arasında getirilen bazı ticarî şartlar da yasaklanabilir. Hatta Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşma’nın 81. maddesinin 3.

fıkrası anlamındaki arzu edilen yatırımları destekleyen menfaatler bile yasaklanmalıdır¹⁹⁴.

Avrupa Toplulukları Mahkemesi’nin Deutsche Grammophon kararında da bölgesel tükenmeyi benimsediği görülmektedir¹⁹⁵.

Mahkeme Deutsche Grammophon’dan sonra verdiği kararlarında daha açık bir ifade kullanmıştır. Buna göre Mahkeme kararlarında¹⁹⁶, marka hakkının sahibine, ulusal pazarları bölme hakkı vermediği ve Avrupa Birliği’ne üye ülkeler arasında var olan fiyat farklılıklarını desteklemediğini açıkça belirtmiştir.

Grundig Consten ve Deutsche Grammophon kararları, fikrî mülkiyet haklarının varlığı ve kullanımı arasındaki farkı ortaya koyması bakımından başlangıç

192 Consten SA and Grundig-Verkaufs Gmb H v EEC Comission (C-56 & 58/64), [1966], (ECR) ATKD, 299, CMLR 418. ROTHNIE, Parallel Imports, s. 327-333.

193 Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH v Metro Gmb H (78/80) [1971], (ECR) ATKD 487, CMLR 631. Ayrıca bkz. (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=

CELEX:61970J0078:EN:NOT) (Ekim 2008). 1970’li yılların başlarında Avrupa Toplulukları Mahkemesi, ülkesel (ulusal) tükenme ilkesinin, Roma Anlaşması’nın yerel pazarları tek pazar haline getirme amacıyla çelişkili olduğunu vurgulamaktaydı (FINK/ MASKUS, s. 173).

194 ROTHNIE, Parallel Imports, s. 327-332.

195 Bu kararda Mahkeme, fikrî hakları koruyan ulusal hukuk kurallarının uygulanmasının, Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşma’nın diğer kurallarını, özellikle serbest ticareti ihlal edip etmediğinin incelenmesine karar vermiştir. KOßDORFF, s. 42; ROTHNIE, Parallel Imports, s. 318, 332;

FINK/ MASKUS, s. 185 dn. 5.

196 Bristol – Myers Squibb v Paranova, (C-427/93)(C-429/93)(C-436/93) birleştirilmiş avdalar, [1996]

(ECR) ATKD I-3457, paragraf 46; Eurim Pharm Arzneimittel v Beiersdorf, (C-71/94) (C-72/94) (C-73/94) birleştirilmiş davalar, [1996] (ECR) ATKD I-3603, paragraf 33; MPA Pharma v Rhône Pharma (C-232/94) [1996] (ECR) ATKD I-3671, paragraf 19.

noktasını oluşturur¹⁹⁷. Avrupa Toplulukları Mahkemesi’nin Ortak Pazarın bölünmesini önlemek üzere tükenmenin kurallarını belirlemek için nasıl sonuç çıkardığı çok açık değildir. Mahkeme bu konuda iki çözüm yolu önermiştir.

Bunlardan birincisi fikrî mülkiyet haklarının varlığı ve kullanımı¹⁹⁸ arasındaki farklılık üzerine kurulmuştur. Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşma’nın 30. maddesi ile şekillenmiş olan malların serbest dolaşımı kuralı, fikrî mülkiyet haklarının varlığını etkilememiştir. Ancak anılan madde hakların kullanım şeklinde etki yapabilir. Başka bir deyişle, fikrî mülkiyet haklarının varlıkları ulusal hukuklarca düzenlenirken, kullanımı Topluluk Hukukunun konusuna girer¹⁹⁹.

İkinci çözüm yolu ise, hakkın özü (cevheri)²⁰⁰ kavramıdır. Anılan 30. madde, fikrî mülkiyetin özünü oluşturan hakları korumak amacıyla haklı kısıtlamalar yapabilir²⁰¹. Başka bir deyişle, 30. madde, malların serbest dolaşımını kısıtlayabilecek veya engelleyebilecek sebepleri (istisnaları) göstermektedir. Bu sebeplerden biri de sınaî ve ticarî mülkiyetin korunmasıdır. İşte, sınaî ve ticarî mülkiyetin korunması için getirilen kriter de, fikrî mülkiyet hakkının özüdür²⁰². Bu anlamda şöyle söylenebilir; eğer hak kullanılmazsa, varlığını kabul etmek zordur²⁰³. Bu nedenle, anılan 30. madde ile fikrî hakkın kullanılabilmesi için düzenleme yapılmıştır.

Avrupa Toplulukları Mahkemesi, Grundig Consten kararından beş yıl sonra, Deutsche Grammophon²⁰⁴ kararında ilk kez hakkın özü kavramını geliştirmiştir.

Hakkın özü kavramı ve hak sahibinin rızası, piyasaya sürülen hakkın üzerinde somutlaştığı ürünün serbestçe dolaşabilmesi için gereklidir²⁰⁵. Deutsche

197 PINAR, Hakların Tükenmesi, s. 860; ROTHNIE, Parallel Imports, s. 330; STOTHERS, Parallel Trade, s. 28, 29.

198 “Existence and exercised” bkz. Consten / Grundig, (ECR) ATKD 299; Deutsche Grammophon, (ECR) ATKD 487, paragraf 11.

199 Bkz. II. Bölüm/§ 1/I.

200 “The specific subject – matter”, bkz. Deutsche Grammophon, (ECR) ATKD 487, paragraf 11;

ROTHNIE, Parallel Imports, s. 332.

201 ROTHNIE, Parallel Imports, s. 331, 332. TEKİNALP/ TEKİNALP, s. 683.

202 Bkz. II. Bölüm/§ 1/II.

203 ROTHNIE, Parallel Imports, s. 332.

204 Deutsche Grammophon, ATKD (ECR), s. 500.

205 ROTHNIE, Parallel Imports, s. 330; Deutsche Grammophon, ATKD (ECR), s. 500.

Grammophon kararında Mahkeme, Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşma’nın 295.

maddesi ile 30. maddesi arasındaki bağlantıya değinmiştir. Mahkeme, bu bağlantının, fikrî mülkiyet hakları ile korunan malların paralel ithalatı ile ilgili olduğunu belirtmiştir. Bu kararda Mahkeme, Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşma’nın üye ülkelerdeki ulusal hukuklar tarafından kabul edilen fikrî mülkiyet ile ilgili haklarına müdahale etmediğini ancak, anılan hakların kullanımı bakımından Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşma ile sınırlamalar getirildiğini ifade etmiştir²⁰⁶.

Deutsche Grammophon kararında Mahkemenin açıkladığı fikre göre, 30.

madde sadece, fikrî mülkiyet haklarını korumak amacıyla malların serbest dolaşımı ilkesini ihlal edebilecek yasak ve sınırlamalar getirebilir. Buna göre, serbest ticaretin bu tür bir ihlali ancak fikrî mülkiyet hakkının özünü korumak amacıyla haklı görülebilir²⁰⁷. Dolayısıyla Mahkemenin kararına göre, hakkın özüne dâhil olmayan konularda fikrî mülkiyet haklarının serbest ticareti sınırlamasına izin verilemez.

Böylece serbest ticarete sınırlama getirilemeyen durumlarda paralel ithalat yapılmasına izin verilmiş olur²⁰⁸.

Sonuçta, fikrî mülkiyet haklarının istenmeyen kullanımlarını kontrol etmek için, hakkın varlığı ve kullanımı veya hakkın özü gibi Avrupa Toplulukları Mahkemesi’nin geliştirdiği bu tür araçları kullanmak hakime takdir yetkisi vermiştir²⁰⁹. Mahkeme bu konuda dikkatli olunması gerektiğini zira, bütün bu hakların Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşma’nın 81. maddesindeki rekabetle ilgili hükümlerin uygulanmasını önlemek, başka bir deyişle anılan hükmün etrafını dolaşmak için kullanılabileceğini belirtmektedir²¹⁰.

Anılan bu kararlardan sonra Avrupa Toplulukları Mahkemesi, bölgesel tükenme ilkesini savunan bir dizi karar²¹¹ daha vermiştir. Büyük tartışmalara sebep olan Silhouette²¹² kararı da bunları takip etmiştir.

206 Deutsche Grammophon, s. 487; paragraf, 5, 11.

207 Deutsche Grammophon, s. 487; paragraf, 5, 11 ;PINAR, Hakların Tükenmesi, s. 860; STOTHERS, Parallel Trade, s. 30.

208 STOTHERS, Parallel Trade, s. 29.

209 ROTHNIE, Parallel Imports, s. 332.

210 Consten / Grundig, (ECR) ATKD 345; ROTHNIE, Parallel Imports, s. 332, 333.

211 HAG I: Van Zuylen Fréres v HAG AG (C-192/73), [1974] (ECR) ATKD s. 731; Centrapharm v Winthrop, (C-16/ 74), (ECR) ATKD, s. 1183; EMI Records / CBS: EMI Records v CBS Records