Hakkın Varlığı - Kullanımı Ayrımı

Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşma’nın 295. maddesi ile üye ülkelerin fikrî hakları Topluluk Hukuku tarafından tanınmıştır⁴. Ancak, bu fikrî hakların kullanımı, serbest dolaşımı engelleyemez. Başka bir deyişle hakların kullanımı sözü geçen Anlaşma’nın 28. maddesine⁵ aykırı olamaz⁶.

Topluluk hukuku ile fikrî hakların varlığına karışılamayacağından, hakların varlığı ulusal hukuklarca düzenlenmiştir. Ancak, hakların kullanımı serbest dolaşım ilkesine zarar verirse, bu durum 28. madde hükmüne dayanılarak engellenebilir.

Bunun istisnası da 30. madde ile getirilmiştir (nicel kısıtlamalar). Bunun anlamı, 30.

maddede, malların serbest dolaşımını kısıtlayabilecek veya engelleyebilecek sebeplerin düzenlenmiş olduğudur. Bu sebepler arasında sınaî ve ticarî mülkiyetin korunması da yer almaktadır. Buna göre, fikrî mülkiyet haklarının korunması için serbest dolaşım sınırlanabilir. Bu istisnanın kapsamına girecek bir kullanım fikrî hakkın özünün korunması amacıyla yapılmış olmalıdır⁷.

Ancak, 30. maddeye göre, 28. maddeyle çatışan (serbest dolaşım ilkesini engelleyen) bir fikrî hakkın kullanımı, yalnızca, 30. maddenin son cümlesinde belirtilen keyfi ayrımcılık veya örtülü kısıtlama seviyesine ulaşırsa yasaklanır. Bu şartları zorlamadığı müddetçe, fikrî hakkın kullanımının, Ortak Pazarın hedeflerini tehlikeye atmadığı açıktır⁸. Avrupa Toplulukları Mahkemesi’nin yaptığı hakkın varlığı - kullanımı şeklinde ayırımın amacı, üye ülkelerin mevcut fikrî mülkiyet hukukunun yürürlükte kalacak yanları ile, uygulanması imkansız yanlarını birbirinden ayırmaktır⁹.

4 ATKA’nın 295. maddesi hükmü şöyledir, Anlaşma, üye ülkelerdeki mülkiyet rejimine ilişkin kurallara karışmaz (halel getirmez).

5 ATKA’nın 28. maddesi şöyle ifade edilebilir: “İthalat üzerindeki miktar kısıtlamaları ve eşit etkiye sahip olan bütün önlemler ve vergiler aşağıdaki hükümler saklı kalmak şartıyla, üye devletler arasında yasaklanacaktır.” Bu hüküm, ATKA’nın çekirdek hükümlerinden biridir.

6 Serbest dolaşıma ilişkin ATKA’nın hükümleriyle ilgili açıklama için bkz. I.Bölüm/§2/I.

7 TEKİNALP/ TEKİNALP (Okutan), s. 683, 688, 690.

8 PANHOLZER, Patrick: Trade Marks, Parallel Imports and the Free Movement of Goods in the EC, Doktora tezi, Graz Üniveristesi Hukuk Fakültesi, Avusturya 2004, s. 121.

9 BROWN KEYDER, Virginia (Çev. Ayşe BERKTAY, HACIMİRZAOĞLU): Fikrî Mülkiyet Hakları ve Gümrük Birliği - Intellectual Property Rights and Customs Union-, İstanbul 1996, s.

95; ÖZCAN, s. 109.

Hakların varlığı-kullanımı konusu ilk olarak Grundig¹⁰ kararında ele alınmıştır. Avrupa Toplulukları Mahkemesi bu davada olayı sadece rekabet kuralları bakımından değerlendirmiştir. Ancak Mahkeme bu kararında, malların serbest dolaşımı ilkesini tamamen göz ardı etmiştir¹¹.

Malların serbest dolaşımı üzerine hükümlerle bağlantılı olarak hakkın varlığı - kullanımı doktrini, Avrupa Toplulukları Mahkemesi tarafından telif hakkının ele alındığı Deutsche Grammophon davasında ilk kez belirlenmiştir¹².

Daha sonra, markalarla ilgili olarak hakkın varlığı - kullanımı ilkesi tekrarlanmış ve Avrupa Toplulukları Mahkemesi tarafından, HAG I davasındaki kararla ilk kez formüle edilmiştir. Mahkeme bu kararında; Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşma’nın, fikrî haklarla ilgili, bir üye devletin yasalarıyla tanınan hakların varlığına müdahale etmemesine rağmen, bu hakların kullanımının, şartlara da bağlı olarak, Anlaşma’daki yasaklamalardan etkilenebileceğini belirtmiştir. Ortak Pazarın temel ilkelerinden serbest ticarete bir istisna getirmiş olsa da, fikrî hakkın özünü oluşturan koruyucu haklar için haklı bulunması derecesinde, bu tip sınırlamalar, kabul edilebilir¹³.

Bu ilke doktrinde yazarlar arasında eleştirilere sebep olmuştur¹⁴. Nedeni ise, esasen bir fikrî hakkın varlığı ve kullanımının bir diğerine ayrılmaz şekilde bağlı olduğunun öne sürülmesindendir.

Avrupa Toplulukları Mahkemesi’nin bu ayrımla ilgili kanısı dikkatlice incelenirse, marka ile ilgili bir kuralın uygulanmasının yasaklanabilmesi, yalnızca bu uygulamanın tutarsız olması durumunda veya 30. madde ile koyulan sınırlamalara uymaması halinde gerçekleşebilir¹⁵. Ancak, kullanım bu belirtilen sınırlar içinde

10 Bu kararın özeti ve ayrıntılı bilgi için bkz. TAYLAN, s. 83, 84.

11 TAYLAN, s. 82-84. Mahkeme bu kararında, “fikrî mülkiyetin doğal olarak içinde bulunan haklar”

tabirini kullanmıştır. Bu tabir, Mahkemenin daha sonraki Deutsche Grammophon kararında kullandığı, “hakkın özünün korunması” ve “hakkın özü ve maddesi” deyimleriyle uyumludur (ROTHNIE, Parallel Imports, s. 332).

12 TAYLAN, s. 84-85; STOTHERS, Parallel Trade, s. 29.

13 HAG I, paragraf 8, 9; PANHOLZER, s.122.

14 Bkz. ROTHNIE, Warwick A.: “Hag II: Putting the Common Origin Doctrine to Sleep”, EİPR, 1991 /1 Vol. 13, (HAG II), s. 28, 29; BEIER, Free Movement, s. 147; ÖZCAN, s. 205.

15 Buna göre, malların serbest dolaşımının sınırlanması 30. maddenin birinci fıkrasının gerekli ve haklı kıldığı oranda mümkün olabilir (TAYLAN, s. 85).

değilse yasaklama olur. Fakat, o zaman bile bu durum, fikrî hakkın açık varlığını etkilemez. Hakkın varlığının ve kullanımının bu ayrımı, malların serbest dolaşımı fikrini marka haklarıyla uzlaştırmaya çalışmada gerekli anahtardır. Aksi takdirde, fikrî mülkiyet haklarının kullanımına Avrupa Birliği Hukuku hükümlerine göre haklı olarak izin verildiği durumlar ile hakların kullanımının, zaten Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşma veya diğer uygulanabilir ikincil Birlik yasaları tarafından yasaklandığı durumlar, arasında ayrım yapabilmek mümkün olmaz¹⁶.

Hakkın varlığı ve kullanımı ayrımı, söz konusu marka hakkının varlığının sorgulanmadığı, fakat onun kullanımına bir ölçüde izin verildiği durumlarda (ATKA m. 30/I) ve ayrıca marka hakkına dayanılarak paralel ithalatın yasaklanması halinde özellikle önem arz edecektir¹⁷. Başka bir ifadeyle, marka hakkının kullanımına serbest dolaşım karşısında öncelik verildiği takdirde paralel ithalatın¹⁸ yasaklanması söz konusu olacaktır. Dolayısıyla, marka hakkı ve diğer fikrî mülkiyet hakları var olacak, ancak belirli özel yan haklar (paralel ithalat) kullanılamayacaktır. Böylece, serbest dolaşım ile gerçekleştirilmeye çalışılan amaçlar ve niyetler varlığını koruyamayacaktır. Bu yüzden bizim de katıldığımız görüşe göre, açıklanan sistem içerisindeki dengeyi sağlayabilmek için, hakkın varlığı ve kullanımı ayrımı zorunludur.

HAG II davasında bu ilke, Mahkemenin önceki kararlarındaki ile aynı şekilde tekrar edilmemiştir. Bundan dolayı, hakkın varlığı ve kullanımı şeklindeki çatallaşmanın (ikiliğin) bundan sonra geçerli olmadığı ve Mahkeme tarafından artık kullanılmayacağı konusunda spekülasyonlar yapılmıştır¹⁹.

Doktrinde bazı yazarlar tarafından, hakkın varlığı - kullanımı şeklindeki ayırımın, fikrî mülkiyet haklarının korunması amacıyla malların serbest dolaşımını

16 PANHOLZER, s. 123.

17 PANHOLZER, s. 124; STOTHERS, Parallel Trade, s. 30.

18 Paralel ithalatın serbest ticaretin sağladığı “ikincil/yan haklar” arasında yer aldığı kabul edilmektedir (STOTHERS, Parallel Trade, s. 30).

19 ROTHNIE, HAG II, s. 28, 29.

engellemenin doğru olup olmadığını değerlendirecek kullanışlı kriterler sağlamadığı için, Mahkeme tarafından terk edildiği savunulmuştur²⁰.

Gerçekte Avrupa Toplulukları Mahkemesi, sonraki kararlarında, kullanma kelimesi için, önceki davalarda olduğu şekilde İngilizce söylemiyle, exercise kelimesini değil, uygulama anlamında kullanılan application kelimesini kullanmıştır²¹.

Bizim de katıldığımız görüşe göre, Mahkemenin varlık - kullanım ayrımını sonraki içtihatlarında da uygulamaya devam ettiği açıktır²². Ancak bunu sonraki kararlarında aynı kelimeyle ifade etmemiş olması mahkemenin varlık - kullanım ayrımından vazgeçtiği anlamına gelmez. Hakkın kullanılması ile hakkın uygulanması arasında fark yoktur. Mahkemenin anlatmak istediği fikir aynıdır.

Hakların varlığı - kullanımı ayrımının malların serbest dolaşımı ve fikrî haklar arasında var olan bütün çatışmaları çözmek zorunda olmadığını düşünürsek, bunun doğru bir görüş olduğu söylenebilir. Bu durum, Topluluk yasalarının ışığında fikrî hakların, anlamsız kılınmaksızın değerlendirilebileceği sağlam bir temel oluşumunu sağlayacaktır.

Mahkeme HAG I kararında²³ 30. maddenin birinci fıkrasına dayanan serbest ticarete getirilen kısıtlamayı, söz konusu mülkiyetin esas çekirdeğini veya hakkın özünü oluşturan haklarla sınırlamıştır. Bu çözüm, Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşma’nın 30. maddesinin Avrupa Toplulukları Mahkemesi tarafından, teleolojik (amaçsal, fonksiyonel) yorumuyla ortaya çıkarılmıştır. Anılan hükmün amacı, fikrî mülkiyet hakkının korunmasını sağlamak olduğundan, böyle hakların kullanımına, ticaret veya rekabeti yasaklasa, veya kısıtlasa bile, hoşgörü gösterilmek zorundadır²⁴.

20 PANHOLZER, s. 125 den naklen, SACK, Die Erschöpfung von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten nach europäischem Recht, GRUR 1999, s. 193.

21 Bristol – Myers Squibb v Paranova, (C-427/93)(C-429/93)(C-436/93) birleştirilmiş avdalar, [1996]

(ECR) ATKD I-3457; Eurim Pharm Arzneimittel v Beiersdorf, (C-71/94) (C-72/94) (C-73/94) birleştirilmiş davalar, [1996] (ECR) ATKD I-3618; Parfums Christian dior v Evora (337/95) [1997] (ECR) ATKD I-6013; Phytheron İnternational v Bourdon (C-352/95) [1997] (ECR) ATKD I-1729.

22 Arsenal Football Club plc v Matthew Reed, [2002], paragraf 51. PANHOLZER, s. 125.

23 HAG I, paragraf 8, 9.

24 PANHOLZER, s. 125.

Malların serbest dolaşımı ilkesine, fikrî haklarla getirilen olası kısıtlamalar (ATKA m. 30/I), ulusal pazarların bölümlere ayrılmasını haklılaştırabileceği, böylece üye devletler arasındaki ticareti kısıtlayabileceği için Mahkeme, “fikrî haklara tanınan istisnayla serbest ticarete getirilen kısıtlamaların katı şekilde yorumlanması gerektiğini” bir içtihat olarak vermiştir²⁵. Bu yüzden, her somut olayda neyin fikrî mülkiyet hakkının özünü oluşturduğu konusu, bütün ayrıntılarıyla titiz bir şekilde araştırılmalıdır.