Boehringer Kararı ve Ortak Pazarın Suni Olarak Bölünmesi

Paralel ithalatçının farklı üye ülkelerde aynı ürünü, değişik paketlerle piyasaya sunması pazarın suni olarak bölünmesine neden olmaktadır³¹³. Avrupa Toplulukları Mahkemesi’ne ve Avrupa Birliği Komisyonu’na göre belirleyici olan kriter, yeniden paketlemeye sadece gerekli olduğu durumlarda izin verilmesidir³¹⁴. Ancak, Mahkeme aynı zamanda şuna karar vermiştir: Aynı ürün değişik paketlenerek, değişik ülkelerde ve değişik ülkelere ithal edilmek üzere piyasaya sunulmuş olsa ve bu pazarın suni olarak bölünmesi anlamına gelse de, yeniden paketlemenin gereksiz olduğunu söylemek için bu durum yeterli değildir³¹⁵. Çünkü, paralel ithalatçı bunları kendi pazarının sadece bir kısmında bile piyasaya sunmuş olsa, pazarın bölünmesi yine söz konusu olacaktır³¹⁶.

Boehringer v Swingward & Dowelhurst³¹⁷ davasında, Boehringer adlı şirket, orijinal olarak kendisi tarafından diğer üye devletlerde piyasaya sürülen eczacılık ürünlerinin, Swingward ve diğer paralel ithalatçılar tarafından İngiltere’de piyasaya sürülmesini engellemek istemiştir. Davalı taraf, orijinal paketin sadece belirli kısımlarına İngilizce etiketler yapıştırarak küçük bazı değişiklikler yapmanın yanı sıra; orijinal markayı taşıyan İngilizce kutularda daha kapsamlı değişiklikler

313 Pazarın suni olarak bölünmesine marka sahibinin kasıtlı olarak sebep olması gerekmez. Mahkeme, bu konuda etkili olabilecek faktörlerden bahsetmiştir. Buna göre, ulusal pazarlarda sadece belirli ölçülerdeki paketlemeye izin verilmesini, sağlık sigortalarının, geri ödeme yapmak için satın alınan ilaç paketlerinin belirli ölçülerde olmasını şart koşmasını veya ilaçların içindeki açıklayıcı bilgilerin hazırlanmasında profesyonel gruplardan ve hastalık sigortasıyla ilgili kuruluşlardan faydalanılmasının gerekliliğini örnek olarak verebiliriz (Avrupa Birliği Komisyonu’nun tıbbi ürünlerin izinsiz piyasaya sunulmasıyla ilgili, 30.12.2003 tarihinde verdiği karar: s. 13 dn. 42).

314 Avrupa Birliği Komisyonu’nun tıbbi ürünlerin izinsiz piyasaya sunulmasıyla ilgili, 30.12.2003 tarihinde verdiği karar: s. 13.

315 Bu durum Mahkeme tarafından Hoffmann-La Roche davasından itibaren çeşitli davalarda ortaya konmuştur. Bkz. birleştirilmiş davalar, Pfizer v Eurim-Pharm C-427/93, C-429/93, C-436/93 Bristol-Myers Squibb and Others; C-379/97 Upjohn [1999] (ECR) ATKD I-6927, Merck, Sharp &

Dohme [2002]; Boehringer [2002].

316 Avrupa Birliği Komisyonu’nun tıbbi ürünlerin izinsiz piyasaya sunulmasıyla ilgili, 30.12.2003 tarihinde verdiği karar: s. 13.

317 Boehringer Ingelheim et al. v Swingward & Dowelhurst (C-143/00) [2002] (ECR) ATKD I-3759;

Merck, Scharp & Dohme v Paranova (C-443/99) [2002] (ECR) ATKD I-3703.

yapmaya varacak şekilde ürünleri yeniden paketlemiştir. Ayrıca, sadece ürünün cins adını taşıyan kutular kullanılmıştır. Orijinal iç paket ise hak sahibini gizleyen aynı tasarımdaki etiketlerle kaplanmıştır. Ancak orijinal marka, İngilizce’ye tercüme edilen bilgi broşüründe yer almaktadır. Boehringer, bu değişikliklerin ürünü İngiltere’de piyasaya sürebilmek için gerekli olmadığını ileri sürmüştür. Başka bir deyişle, Swingward bu değişiklikleri yapmamış olsa da geçerli mevzuata göre ürünleri İngiltere’de piyasaya sunabilecektir.

Avrupa Toplulukları Mahkemesi, Boehringer kararında iki konu üzerinde durmuştur. Bunlardan birincisi, Boehringer’in ürünün yeniden paketlenmesine karşı çıkması nedeniyle piyasanın suni olarak bölünüp bölünmediğidir. İkincisi ise, markalı malın piyasaya geçerli olarak girebilmesi için ithalatçının yerine getirmesi gereken yeniden paketleme şartlarıdır. Marka sahibi, ilke olarak paralel ithalatçının yeniden paketlemesine karşı çıkabilse de, bu durum yeniden etiketlenen eczacılık ürününün söz konusu piyasaya geçerli olarak girebilmesi koşuluna bağlıdır. Yeniden etiketlenmiş ilaçlara karşı çıkılması, her zaman bu ilaçların geçerli olarak piyasaya girmesini engellemeyi de içermez³¹⁸. Başka bir ifadeyle, marka hakkını korumak amacıyla markalı ürünlerin yeniden paketlenmesine karşı çıkılması nedeniyle anılan ürünlerin piyasaya girmesi engellenirse³¹⁹, yeniden paketlemeye karşı çıkılması, amacını aşan bir davranışa dönüşmüş olacaktır. Ayrıca bu engelleme aynı zamanda piyasanın bölünmesini de sağlayacaktır.

Bu koşullarda, ürünlerin yeniden paketlenmesi, sadece paralel ithalatçılara ticarî avantaj sağlamak değil, geçerli olarak piyasaya girebilme haklı amacını elde etmek olarak da izah edilebilir. Ancak bu durum, kendilerine geçerli olarak girişin

318 ENCHELMAIER, s. 466. Boehringer Ingelheim et al. v Swingward & Dowelhurst, [2002]

paragraf, 50 - 53; Merck, Scharp & Dohme v Paranova, [2002] paragraf, 25 - 32.

319 Buna göre, marka hakkı sahibi, paralel ithalatçının markalı malları yeniden paketlemesine karşı çıkabilir. Ancak, paralel ithalatçının malları yeniden paketlemesi, piyasaya girebilmesi için yerine getirmesi gereken zorunlu bir şart olabilir (örneğin ithalat ülkesinde paket bakımından bazı kanuni zorunlulukların olması). Buna ek olarak, marka sahibi tarafından karşı çıkılmasa bile, bir piyasada ya da o piyasanın bir kısmında, tüketicilerin önemli bir kısmının yeniden paketlenmiş ürünün, geçerli olarak piyasaya girişini engelleyecek derecede büyük bir direnci de olabilir (Merck, Scharp

& Dohme v Paranova, [2002] paragraf, 25 – 32).

yollarının arandığı her piyasanın koşullarını göz önüne alacak olan ulusal mahkemelerin kararına bırakılmıştır³²⁰.

Avrupa Toplulukları Mahkemesi’ne göre, piyasanın suni bölünmesi fikrî, çözümlemeye bir şey katmamaktadır. Marka temel işlevinin (menşe ve garanti işlevi) gözden geçirilmesi de bunu doğrular. Markanın amacı, paketinin değil, ürünün kendisinin orijinal durumda olduğuna dair garanti vermektir³²¹. Paketlemesine yapılan herhangi bir müdahale, ancak marka hakkının özüyle ilgili verilen garantiyi (garanti işlevi) etkilediği takdirde konuyla ilgilidir³²². Bu açıdan da, hak sahibinin ekonomik çıkarları da bu konuyla ilgili olarak ancak ikincil dereceden önem taşır. Dolayısıyla, piyasaların suni bölünmesine ilişkin koşul³²³ kaldırıldığı takdirde, somut bir değişiklik olmayacaktır. Tam tersine, bazı ulusal mahkemelerin amacı aşan kısıtlayıcı yorumlarını meşrulaştırmak bundan böyle daha zor hale gelecektir³²⁴.

Burada öğretide savunulan çözüm, ürün ile paketi arasında hiçbir ayrımın gözetilmediği farklı bir görüş ile örtüşmektedir. Üretici tarafından her ikisi de ayrılmaz bir bütün olarak tasarlanır. Dolayısıyla pakete yapılan herhangi bir müdahale doğrudan fikrî hakkın özü kavramının içine girer. Bu yaklaşımla Mahkemenin geleneksel yorumu arasındaki fark piyasanın suni bölünmesinin gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin ispat yükünde yatar. Bu yükümlülük artık paralel ithalatçıya aittir. Ancak, eğer böyle bir bölünme koşulunun aranmasından tümüyle vazgeçilirse, bu konudaki sorun da onunla birlikte ortadan kalkacaktır³²⁵.

Markalı malın yeniden paketlenmesine marka hakkı sahibi tarafından karşı çıkılması³²⁶ ve böylece o piyasaya ithalatçı tarafından markalı malların ithal

320 Boehringer Ingelheim et al. v Swingward & Dowelhurst, [2002] paragraf, 50 - 53; Merck, Scharp

& Dohme v Paranova, [2002] paragraf, 25 - 32. ENCHELMAIER, s. 466.

321 Bu amaç, ortak köken (menşe) garantisidir ve kalite konusunda tüketiciye güven verir. Hoffmann – La Roche v Centrafarm (102/77) (1978) (ECR) ATKD 1139, paragraf 7; Boehringer Ingelheim et al. v Swingward & Dowelhurst, [2002] paragraf, 30.

322 Boehringer Ingelheim et al. v Swingward & Dowelhurst, [2002] paragraf, 29.

323 Bkz. yukarıda Paranova kararında Mahkemenin belirlediği altı koşuldan ilki.

324 ENCHELMAIER, s. 468.

325 ENCHELMAIER, s. 468.

326 Yeniden paketlemeye marka hakkı sahibi tarafından karşı çıkılabilmesi için; ilk olarak yukarıda açıkladığımız, Paranova kararında Mahkemenin belirlediği altı koşulun gerçekleşmemiş olması

edilememesi, piyasanın suni olarak bölünmesine neden olabilir. Ancak, bu durumda piyasa suni olarak bölünmesin diye, marka sahibinin elinden marka hakkının özüne dâhil olduğunu kabul ettiğimiz yeniden paketlenen markalı malın piyasaya sunulmasına müdahale etme hakkını alamayız. Çünkü, marka sahibinin bu hakkı Marka Yönergesi’nin 7. maddesi uyarınca korunmaya değer bir haktır. Başka bir deyişle, piyasanın suni olarak bölünmesi tehlikesi ile marka sahibine Marka Yönergesi ile verilen hakkın korunması arasında tercih yapmak gerekmektedir.

Bizim fikrimize göre, burada marka sahibine Yönerge ile verilen hakkın öncelikle korunması önemlidir.