Münâvî

O art. 15 da Lei nº 8.987/95 estabeleceu critérios distintos de julgamento para adoção em 18

uma licitação. Se o critério for outro que não o de menor remuneração ao operador, tem-se que deduzir que o Poder Público, ao abrir licitação, já deverá definir o valor da remuneração e os critérios de reajustes, ficando para o licitante apenas a definição do valor da outorga da concessão ou da melhor proposta técnica, conforme o caso (DI PIETRO, 2012a).

TRANSMILENIO. 2014. 17

“I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao 18

poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.” (BRASIL, 1995)

Com relação às outras fontes de receita, chama a atenção o fato de a lei falar em receitas alternativas, pois o vocabulário implica a ideia de que, em vez da tarifa, a remuneração do concessionário seja feita exclusivamente por outro tipo de receita. E isto parece ter sido intencional, já que o art. 2º, inciso II, ao conceituar a concessão de serviço público, não faz referência à remuneração mediante tarifa, como é da tradição do setor. Di Pietro (2012a, p. 109) analisou a Lei nº 8.987/95 em face do art. 9º e do art. 11, combinado com o art. 18, VI, e elencou três principais possibilidades para remuneração:

• Forma única é a remuneração pela tarifa paga pelos usuários; nesse caso, a tarifa deve ser fixada pelo custo. Sendo assim quando há aumento do custo por reajuste ou revisão, consequentemente, deve haver aumento no valor da tarifa. • Remuneração básica é a tarifa, que é complementada por outro tipo de receita;

isto ocorre quando há necessidade de fixar tarifa módica, conforme art. 6º, § 1º; para empregar outra terminologia, poder-se-ia falar em tarifa razoável, ou seja, que atenda às necessidades do concessionário, mas seja acessível para o usuário; nesse caso, a fixação da tarifa atende mais a critérios de políticas públicas distributivas; na impossibilidade de fixá-la pelo custo, o equilíbrio econômico é assegurado em parte pela tarifa e em parte pela receita complementar.

• a remuneração decorre inteiramente de outro tipo de receita que não a tarifa associada diretamente ao serviço prestado.

No primeiro caso, pode-se denominar como remuneração direta, ou seja, a remuneração dos concessionários é o valor da tarifa paga pelos usuários e as variações dos custos operacionais tem impacto direto no valor tarifário. No segundo caso, pode-se denominar como remuneração indireta, pois a remuneração aos operadores não está atrelada ao valor tarifário. No caso do transporte público, geralmente é estipulado um valor de remuneração pelo custo padrão ou por passageiros transportados, que também pode ocorrer com complementação de receita ao sistema por meio de subsídio. Assim, é possível a adoção de diferentes métodos de calcular o valor a ser pago à inciativa privada pela prestação do serviço, com a finalidade de que haja um equilíbrio econômico-financeiro que atenda os interesses do Poder Público e da

iniciativa privada e, sobretudo, a expectativa dos usuários em relação ao preço e qualidade do serviço.

No último caso, cabe indagar se essa forma de remuneração apresentada por Di Pietro (2012a), apenas com os custos cobertos por receitas extratarifária sem a cobrança da tarifa propriamente dita, não descaracteriza a concessão. No direito francês, o entendimento é que na concessão a remuneração está desligada da ideia de preço, ou seja, a administração pública não paga ao concessionário o preço ou a retribuição pecuniária correspondente ao serviço prestado (DI PIETRO, 2012a). Logo, define o contrato de concessão de serviço público como uma convenção pela qual uma pessoa pública encarrega uma outra pessoa da exploração de um serviço público, mediante uma remuneração determinada pelos resultados financeiros da exploração (DI PIETRO, 2012a). Isto quer dizer que o essencial para caracterizar a concessão é que “o pagamento do concessionário seja feito por receitas decorrentes da exploração comercial do serviço, ainda que não provenientes diretamente do pagamento efetuado pelo usuário.” (DI PIETRO, 2012a, p. 110). O que também é discutível no caso brasileiro das concessões administrativas em que não há tarifa, há apenas o Estado como usuário do contrato.

Demais disto, no conceito de concessão não precedida de obra pública deixou-se de referir o elemento que é condição sine qua non para caracterizá-la, a saber: o de que o beneficiário da ‘delegação’ efetuada remunerar-se-ia pela própria exploração de tal serviço, traço, este, que a distingue do mero contrato administrativo de prestação de serviço. Vale dizer: se recebe o conceito tal como formulado, o contrato de prestação de serviços — como, por exemplo, o de coleta de lixo, remunerado pela própria entidade contratante, mediante pagamentos predeterminados — converte-se, também ele, em concessão de serviços públicos, ainda que a lei, por certo, não haja pretendido abraçar tal consequência descabida. (MELLO, 2012, p. 417, grifo do autor)

Já para outras fontes de receitas, que não sejam tarifárias ou por subsídios, devem ser previstas no edital de licitação, conforme art. 18, VI, da Lei nº 8.987/95, e, obrigatoriamente, consideradas para aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 11, parágrafo único). Tipicamente, é considerada como outras receitas valores recebidos por mídia na parte interior ou exterior dos ônibus, como exemplo.