Mümessilin kendisi ile akit yapıp talepte bulunması

sızın kütüğe kayıt düşürmüş olsa dahi, tescil kendine bağlanan bütün hukukî sonuçları doğurur87.

Tapu Sicili Nizamnamesinin 17. maddesinde yer alan (daha önce zikretmiş bulunduğumuz) hüküm, geçerli bir temsil yetkisinin mevcut olduğu hususunun tapu memuruna ispat edilmesiyle ilgilidir. Zira, geçerli bir vekâletname yoksa, bundan doğacak zarardan kusursuz olarak Devlet ve ayrıca kusuru halinde tapu memuru sorumlu olacak-tır.

Tatbikatta belli bir uygulamayı sağlamak ve geçerli olmayan vekâ-letnamelere dayanılarak muamele yapılmasını, kayıt düşürülmesini ön-lemek üzere Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü örgütüne 17 /11 / 1932 gün ve 443 sayılı, 13/ 8 / 1957 gün ve 1285 sayılı ve 21 / 1 / 1958 gün ve 1294 sayılı genelgeleri göndermiştir.

21 / 1 / 1958 tarihli son genelgeye göre: Mülkiyeti nakleden veya temsil edileni borç altına sokan hukukî muamelelerde temsil yetkisi noter tarafından re'sen düzenlenmiş vekâletnamelerle delillendirilmelidir.

Aksi takdirde tapu memuru talebi reddetmelidir87a. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün, ispat yönünden, noterlikçe re'sen düzenlen-miş vekâletname araması, ihtiyaçlara uygun bir tatbikattır.'

sözleşme geçerlidir8s. Mümessilin kendisi ile yapacağı sözleşmenin ge-çerli olacağı hallerde, mümessilin bu sıfatla tescil talebinde bulunabi-leceği doğaldır.

Mümessil kendi ile akit yapmağa yetkili kılınmışsa, Federal Mah-kemeye göre, temsil yetkisinin geçerliliği bu halde, istisnaî olarak, yetkinin resmî şekilde verilmiş olmasına bağlıdır. Zira, bu halde de, resmî şekil aranmaksızın temsil yetkisi verilebilirse, temsil edilen, akdin resmî şekilde yapılması ile sağlanılacağı düşünülen himayeden yoksun kalmış olacaktır89.

b — Tasarruf hakkının isbatı.

Tescil veya bir tescilin tadil veya terkini talebinde bulunan kim-se, talepte bulunmaya yetkili şahıs, örneğin mülkiyetin devri söz ko-nusu ise, tapu sicilinde malik gözüken kişinin kendisi olduğunu ispat etmek zorundadır (MK. m. 924; TSN. m. 16). Bu hüviyet tesbitinde, Devleti ve nihayet kusurları halinde kendilerini muhtemel bir zararın sorumluluğundan kurtarmak için tapu memurlarının çok dikkatli hareket etmeleri gerekir.

Tescil talebinde bulunan, talebe yetkili şahsın mümessili ise, bu takdirde vekâletnamede vekil olarak gösterilen kimsenin kendisi olduğunu ispat etmek zorundadır (MK. m. 924).

Talepte bulunan kanunî mümessil ise, o da bu sıfatını ve kimliğini delillendirmekle yükümlüdür. Kanunî mümessil veli ise, mümessil sıfatı hüviyet cüzdanı vs. belgelerle isbat olunabilir.

Talep eden bir tüzel kişinin uzvu ise, tüzel kişi adma talepde bu-lunmaya yetkili uzuv olduğu delillendirilmelidir. Kamu tüzel kişileri adına kimlerin talepte bulunmaya ve muamele yapmağa yetkili olduğu, kamu hukuku hükümlerine göre tayin edilir⁹⁰.

c — Hukukî sebebin mevcudiyeti.

aa — Genel olarak.

Medenî Kanunumuzun 924. maddesine göre "tapu sicili üzerinde tescil, tadil, terkin gibi muameleler ancak... bu muamelelerin dayan-dığı sebep sabit olduktan sonra icra edilebilir."

88 Bk. JT. 1964, 1.226-227; JT. 1956. I. 592.

89 Bk. JT. 1939. I. 79; JT. 1940: I. 500.

90 2644 sayılı Tapu Kanununun 1. maddesine göre, "Gayrimenkullerin tescilinde, o gayrimenkul devlete ait ise bulunduğu yerdeki en büyük mal memuru, hususî idareye ait ise Vali, evkafa ait ise evkaf müdürü veya memuru, belediyeye ait ise belediye reisi, köye ait ise muhtar ve özel kanunla teşekkül etmiş diğer hükmî şahıslara ait ise bunların mü-messilleri selâhiyetlidirler".

Maddenin açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere, yazılı tescil ta-lebine uyularak tapu kütüğüne bir aynî hakkın tescil edilebilmesi için, bu aynî hakka esas teşkil edecek, geçerli bir hukukî sebebin varlığına ihtiyaç vardır.

Daha önce de işaret ettiğimiz gibi, bir kaydın terkini veya kıs-mî terkin mahiyetinde tadili söz konusu ise, tescilin hak bahşettiği kimsenin tek taraflı yazılı talebi yeterlidir. Ayrı bir hukukî sebebe lüzum yoktur. Talepten ayrı bir hukukî sebebin varlığına, tescil veya mevcut bir tescilin yeni bir aynî hakkın tesisine yol açan tadili halinde ihtiyaç duyulacaktır. Böylece örneğin 100.000 liralık bir alacak için tesis edilmiş ipotek hakkının tamamen veya kısmen (örneğin alacağın miktarı 50.000 liraya indirilmek suretiyle) terkini için, lehine ipotek tesis edilen kimsenin yazılı talebi yeterlidir. Ayrı bir hukukî sebebin varlığı aranmayacaktır. Buna karşılık, ipotekli temin edilmiş 100.000 liralık alacak, 200.000 liraya çıkarılmak isteniyorsa, bu değişiklik yeni bir aynî hakkın tesisi niteliğinde olduğundan, tapu kütüğüne bu yolda kayıt düşürülebilmesi için malikin yazılı talebinin geçerli bir hukukî sebebe, resmî şekilde yapılmış rehin sözleşmesine dayanması gereke-cektir.

Tescile esas teşkil edecek hukukî sebep, bir aynî hakkın tesisi gayesiyle yapılmış borç doğuran bir akit (satış, bağışlama vs,) ola-bileceği gibi, ölüme bağlı bir tasarruf (vasiyetname) veya bir miras taksim mukavelesi de olabilir. Aynî hakkın tescilden evvel iktisap edildiği hallerde (miras, cebri icra, kamulaştırma vs.) iktisap edilmiş olan hak ve bu hakkın iktisabına esas teşkil eden olay veya muamele tescilin hukukî sebebini meydana getirir.

bh — Hukukî sebebin tevsiki (belgelenmesi).

Tapu memuru, tapu kütüğüne kayıt düşürmeden evvel, tescile esas teşkil edecek geçerli yani kanunî şartlara uygun olarak yapılmış bir hukukî sebebin mevcut olup olmadığını araştıracaktır. Talepte bulunan kimse geçerli bir hukukî sebebin varlığını ispat etmek ve belgeleri taleple birlikte tapu sicil muhafız veya memuruna vermekle yükümlüdür.

Tapu Sicili Nizamnamesinin 19. maddesinde, hukuki sebebin mahi-yetine göre istenecek bir kısım belgeler gösterilmiştir91.

91 Kat mülkiyetinin tesisinde yapılacak mualemeler ve aranacak belgelerle ilgili ola-rak, Bk. Reisoğlu Safa, Uygulamada Kat Mülkiyeti. Dördüncü bası, Ankara 1979, s.40 vd.

1 — Aynî hakkın tesisi gayesiyle yapılmış borç doğuran sözleş-melerin söz konusu olması halinde.

a) Genel olarak.

Hukukî sebebi, satış, bağışlama, rehin sözleşmesi gibi bir aynî hakkın (mülkiyet, ipotek vs.) tesisi gayesiyle yapılmış borç doğuran bir akit teşkil ediyorsa, bu akdin geçerliliği resmi şekilde düzenlenmiş olmasına bağlıdır (MK. m. 634, 705, 771; BK. m. 213, 238). Tapu Ka-nununun 26. maddesine göre, "Mülkiyete, mülkiyetin gayrî aynî hak-lara ... ilişkin resmi senetler tapu sicil muhafız veya memurları tara-fından tanzim edilir. Resmi senedi taraflarla iki şahit imzalar"⁹*.

Böy-lece, mülkiyet veya mahdut bir aynî hakkın tesisi ile ilgili olarak tapu sicil muhafız veya memurundan başkası tarafından (örneğin noterlik-çe) düzenlenmiş olan akitler, kural olarak93, tescil için geçerli bir hu-kukî sebep teşkil etmezler.

Sözü geçen akitlerin (örneğin satış akdinin) geçerli bir hukukî sebep sayılabilmesi için, akdin esaslı unsurlarını teşkil eden bütün nokta-ların (mülkiyeti nakil borcu - satış bedeli vs.) resmi senette yer alması ve taraf iradelerinin bu hususlarda birleşmiş olması gerekir94. İkinci derecedeki noktaların (BK. m. 2) sükûtla geçiştirilmiş bulunması, akdin geçer'iliğine ve tescile esas teşkil etmesine mani olamaz. Bir satış akdinde satış bedelinin doğru olarak gösterilmesi zaruri ise de⁹⁵, akdin geçerli bir hukukî sebep teşkil etmesi için, satış bedelinin tamamen veya kısmen ödenmiş olması gerekmez. Satış bedelinin ödenip ödenme-diği veya nasıl ödeneceği satış akdinde yer almamış olsa dahi akit geçerlidir ve tescile esas alınabilir96.

92 Resmî senet gayrimenkulün kayıtlı bulunduğu mıntıkanın tapu sicil muhafız veya memuru tarafından düzenlenir. Şahitlerin imzaları akdin geçerlilik unsurlarından değildir.

Bk. Postacıoğlu, s.50, ve 52.

93 İlerde, "ölünceye kadar bakmak şartı ile temlik" ve "miras taksim mukavelesi"

hakkında verilen bilgiye bakınız.

94 Taraflar, satış bedelini ilerde kendi aralarında tayin edeceklerini beyan ederlerse, esaslı bir noktası saklı tutulmuş böyle bir satış akdi geçerli değildir, ve tescile esas teşkil edemez. Von Tuhr (Çev.Edege), s.196. Ayrıca Bk.01gaç Senaı, Trampa, lst.1966, s.136.

95 Resmi şekilde düzenlenmiş satış akdinde yer alan satış bedeli, alıcının borçlandığı gerçek bedel değilse, akit batıldır. Bk. JT. 1964. 1.565. Ayrıca Bk.OIgaç, Satış Trampa s. 140 vd.

96 Bk. Homberger, m.965, No: 19, 45.

fi) Medeni hakları kullanma ehliyetinin araştırılması.

Resmî senedi düzenleyen tapu sicil muhafız veya memuru (TSN.

m. 16 gereğince) tarafların medenî hakları kullanma ehliyetlerini de araştırmak mecburiyetindedir.

aaa) Taraflar tam ehliyetli ise, yani mümeyyiz⁹⁷ ve reşit⁹⁸ olup, kısıtlı - mahcur - (MK. m. 355 vd.) değillerse, hiçbir makam veya şah-sın izin veya icazetine ihtiyaç olmaksızın gayrimenkullerle ilgili hukukî muameleleri yapabilirler.

bbb) Taraflardan biri veya her ikisi mahdut ehliyetli ise, yani hacir altına alınmalarına yeterli sebep bulunmamakla beraber, medenî hakları kullanma ehliyetlerinin kısmen sınırlanması amacıyla (MK. m.

379 / 1 gereğince) kendilerine kanunî müşavir tayin edilmişse, gayri-menkul alım - satımı, bağışlama ve gayrigayri-menkuller üzerinde rehin veya diğer bir aynî hakkın tesisi ile ilgili muamelelerde, kanuni müşavirin de olumlu oyuna (iznine) ihtiyaç vardır (MK. m. 379)".

Kanunî müşavir olumlu oyunu muameleden önce, muamele sıra-sında veya muameleden sonra (icazet) verebilir. Kanunî müşavirin izin veya icazeti olmaksızın yapılan bu çeşit muameleler, vasinin izin veya icazeti olmaksızın yapılan muameleler gibidir, yani (MK. m. 394 gere-ğince) hükümsüzdür; tescile esas teşkil edemez. Kanunî müşavirin mua-meleye izin veya icazeti bir şekle tabi değildir. Ancak, tapu memuru izin veya icazetin bir belge ile ispat edilmesini isteyecektir. Kanunî mü-şavir haklı bir sebep olmaksızın muameleye izin veya icazet vermekten kaçınırsa, kendisine müşavir tayin edilmiş olan kimse gerekli izin veya icazet için sulh mahkemesine başvurabilir. Sulh mahkemesinin kararı-na karşı tebliğinden itibaren on gün içinde asliye mahkemesine itiraz edilebilir. (MK. m. 404). Kanunî müşavir muameleye izin veya icazet vermişse, muamele tamamdır. Ayrıca sulh mahkemesinin iznine ihtiyaç yoktur10°. Kanuni müşavirin temsil yetkisi yoktur. Kanuni müşavir,

ken-97 Medenî Kanunumuzun 13. maddesine göre "yaşının küçüklüğü sebebiyle, yahut akıl hastalığı veya akıl zayıflığı veya sarhoşluk ve bunlara benzer sebeplerden biri ile ma-kul surette hareket etmek iktidarından mahrum olmayan bir şahıs, Kanunu Medenice mümeyyizdir".

98 Medenî Kanunumuzun 11. maddesine göre, "Rüşd, onsekiz yaşın ikmali ile baş-lar. Evlenme kişiyi reşid kılar"; 12. maddesine göre, "onbeş yaşmı dolduran küçük kendi rızası ve ana ve babasının muvakafatı ile asliye mahkemesince mezun kalınabilir".

99 Bir kimseye kanunî müşavir tayin edilmesi ile ilgili mahkeme kararı tapu, memur-luğuna bildirildiği takdirde, durum tapu kütüğünün beyanlar hanesine işaret edilir (TSN.

m.80).

100 Bk. Tuor, s.271-272. Aksi görüş: Homberger, m.965. No: 72.

dişine müşavir tayin edilen kimsenin kanuni mümessili sıfatıyla muame-leyi bizzat yapamaz.

ccc) Taraflardan biri veyaher ikisi tam ehliyetsiz ise, yani yaş küçük-lüğü, akıl hastalığı, sarhoşluk gibi devamlı veya geçici bir sebeple tem-yiz kudretinden yoksun ise, ehliyetsiz olanın muameleyi bizzat yapma-sına imkân yoktur. Temyiz kudretinden yoksun bir kimsenin yaptığı hukukî muamele batıldır. (MK. m. 15). Böyle bir muamele kanunî mümessilin izin veya icazeti ile veya muameleyi yapan kimsenin tem-yiz kudretini kazandıktan sonra vereceği icazetle geçerli hale gelemez.

Temyiz kudretinden yoksun bulunan kimse adına hukuki muameleyi mümessili yani velisi veya vasisi yapar.

Kanuni mümessil veli ise¹⁰¹, küçüğü temsilen, küçüğe ait gayri-menkuller ilgili olarak yaptığı muamelelerin (satış, ipotek vs.) geçerli-liği hâkimin izin veya icazetine bağlı değildir. MK. m. 268 açıkça

"ana ve baba, velâyeti icra hakkını haiz oldukları nisbette çocukların kanunî mümessilidirler. Bu sıfatla hareketlerinde hâkimin reyine ihtiyaçları yoktur" hükmüne yer vermiştir. Evlilik mevcut iken ana ve baba velâyeti beraberce icra ederler, küçüğü birlikte temsil ederler.

Anlaşamazlarsa, babanın reyi geçerlidir (MK. m. 263). Böylece, üçüncü şahıslar hukukî muamelelerde babanın beyanıyla yetinebilir102. Ancak baba velâyet hakkını kötüye kullanır, çocuğun mallarını tehlikeye düşürürse, ana hâkimin müdahalesini isteyebilir (MK. m. 272, 285)¹⁰³ Karı kocadan birinin ölümü halinde velâyet sağ kalana ve boşanma halinde çocukların verildiği tarafa ait olur (MK. m. 264). Bu takdirde de velinin (ana da olsa) çocuğu temsilen yaptığı muameleler (örneğin, küçüğün gayrimenkulünün satılması veya ipotek edilmesi) hâkimin izin veya icazeti olmaksızın geçerlidir.

Küçüğü temsil yetkisine sahip olan ana ve baba (yani veli), onun adına hareket ederek, gayrimenkulü (satabilir veya rehnedebilirlerse de) hâkimin izniyle dahi bağışlayamaz ve vakfedemezler (Bk. m. 269 ve 392).

Ana ve babanın temsil yetkisi ile ilgili genel kurala Medenî Kanunu-muzun 271. maddesiyle önemli bir sınırlama getirilmiştir. MK. m.

271'e göre, "çocuk ile baba veya ana arasında, yahut ana ve babanın

101 MK. m.262 gereğince, çocuk, küçük iken ana ve babasının velâyeti altındadır;

kanunî sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan almamaz. Hâkim vasi tayinine lüzum gör-medikçe, hacredilen çocuklar dahi, ana ve babanın velayetine tabidirler.

102 Bk. Egger (Çev. Dr.T.Çağa), Aile Hukuku, m.279, No: 7. Aksi görüş: Velide-deoğlu-Esmer, s.68-69.

103 Bk. Egger (Çev. Dr.T.Çağa) m.274, Ne: 6.

yararına olarak çocuk ile üçüncü şahıs arasında yapılacak herhangi bir tasarrufta çocuk borç altına girerse, muameleye bir kayyımın iştiraki ve hâkimin tasdiki lâzımdır". Böylece, örneğin ana ve baba ile küçük arasında bir gayrimenkul ahm-satımı söz konusu olursa, ana ve baba kendi namlarına asaleten ve küçük adına da vekâleten hareket ede-rek resmî seneti imzalayıp tescil talebinde bulunamazlar. Böyle bir muamelenin yapılabilmesi ve geçerli olması için hâkimin tayin edeceği bir kayyımın muameleye katılması ve hâkimin tasdiki zorunludur.

Ana ve babaya ait gayrimenkuller üzerinde çocuk yararına mevcut mahdut aynî hakların (ipotek, intifa vs.) terkininde, baba veya ana-dan kalan mirasın taksimine ilişkin "miras taksim mukavelesi"nin yapılmasında; ana - baba ile çocuğa müşterek mülkiyet hükümlerine göre ait bulunan gayrimenkulün taksimi ile ilgili muamelelerde; ana -babamn bir borcu dolayısiyle çocuğun gayri menkulünün üçüncü şahıslar lehine ipotek hakkıyla kayıtlanmasında da durum aynıdır, yani muameleye bir kayyımın katılması ve hâkimin tasdiki lâzımdır.

Buna karşılık çocuğu borç altına sokmayan, ona yalnız menfaat temin eden muamelelerde 271. madde hükmü uygulanmaz. Böylece ana-baba, gayrimenkullerinden birini çocuğa bağışlıyorsa, resmî senedi kendi namlarma asaleten, çocuk adına temsilen imzalayabilirler.

Kanuni mümessil vasi «e1 0 4, vesayeti altında bulunan temyiz kud-retinden yoksun şahsa ait gayrimenkulün satılması, trampa edilmesi veya rehnedilmesi veya sair bir aynî hakla kayıtlanması veya bu şahıs namına bir gayrimenkul satın alınması ile ilgili muamelelerde (aynî şekilde mirasın taksiminde), vasi, tam ehliyetsiz olan şahsı temsilen hareket edebilecektir. Ancak, bu muamelelerin geçerli olması, tescile esas teşkil edebilmesi için sulh mahkemesinin müsaadesi lâzımdır (MK.

m. 405). Sulh mahkemesinin muameleye icazet vermesi vasi tarafından talep edilebilir. Vasinin tescile esas teşkil edecek hukukî muameleyi, resmî şekilde düzenlendikten sonra sulh hâkiminin icazetine arzetmesi gerekir¹⁰⁵. Sulh hâkimi muameleye icazet vehmeden önce, akdin şeklî bakımdan geçerli olup olmadığını da inceleyecektir. Yapılmak istenen

104 Velâyet altında bulunmayan her küçüğe ve yaşı ne olursa olsun temyiz kudretin-den mahrum kimselere sulh mahkemesince bir vasi tayin edilir (MK. m.354, 355). Diğer hacir altına alınma halleri için Bk. MK. m.355 vd. Bir kimsenin vesayet altına alınması ile ilgili karar tapu kütüğünün beyanlar hanesine işaret edilir, Bk. TSN. m.80. Küçük üzerin-deki veyaset rüşd veya hâkimin rüşd kararı ile son bulur (MK. m.414). Temyiz kudretinden mahrum şahıslar için verilmiş hacir kararı ise, ancak asliye mahkemesinin kararıyla orta-dan kalkar (MK. m.416). Vesayet sona erince beyanlar hanesindeki kayıt da terkin edilir.

105 Bk. Egger (Çev. V.Çernis). Aile hukuku, m.421 No: 6.

hukukî muamele vesayet altında bulunan şahsın menfaatlarma aykırı ise, sulh hâkimi icazet vermeyi reddecektir (MK. m. 388). Sulh hâ-kiminin izin veya icazeti olmaksızın yapılan muamele (örneğin satış akdi) hükümsüzdür (MK. m. 408, 394). Vesayet altındaki kimseye ait bir gayrimenkulün sulh mahkemesinin izniyle satılması halinde satış açık arttırma ile yapılır ve ihalenin sulh mahkemesi tarafından onan-ması gerekir (MK. m. 388). Sulh mahkemesi pazarlık yoluyla satışa izin veremez, İstisnaî olarak, satışın pazarlık suretiyle yapılması iste-niyorsa, ayrıca, asliye mahkemesinin müsaadesine lüzum vardır (MK.

m. 388/son).

Miras yoluyla vesayet altındaki kimseye geçmiş olan bir gayri-menkulün, vasi tarafından, vesayeti altındaki kimse adına tescil ettiril-mesi söz konusu ise, tescil için hâkimin iznine ihtiyaç yoktur. Zira bu-rada, kanunen iktisap edilmiş olan bir aynî hakkın tapu siciline tescil yoluyla alenileştirilmesi söz konusudur. Bu muamele ise, MK. m. 405'-in kapsamına girmez. İştirak hal405'-indeki mülkiyet405'-in, veraset sened405'-inde gösterilen paylara uygun olarak müşterek mülkiyete çevrilmesinde de, vasinin, sulh hâkiminin izin ve icazetine ihtiyaç olmaksızın, vesayeti altındaki kimseyi temsil edebileceğini kabul etmek gerekir106.

Vasi, sulh veya asliye mahkemesinin müsaadesi ile dahi, vesayet altındaki kimsenin (malını) gayrimenkulünü bağışlayamaz ve vak-fedemez, yani belli bir amaca tahsis ederek tesis (MK. m. 73) meydana

getiremez (MK. m. 392).

Vasiyle vesayet altındaki kimsenin menfaatinin çatıştığı haller-de, (her ikisinin de mirasçı sıfatıyla miras taksim mukavelesine iş-tirakinin gerekmesinde olduğu gibi), vesayet altındaki kimse bir kayyım vasıtasıyla temsil edilir, yani bu gibi hallerde vasinin temsil yetkisi yoktur (MK. m. 376 / 2). Muamelenin geçerli olması için, tabi-atıyla ayrıca hâkimin onayına ihtiyaç vardır. Tapu sicil memuru, vasiyle vesayet altındaki kimsenin menfaatinin çatışıp çatışmadığını, böylece muameleye bir kayyımın iştirakinin lâzım gelip gelmediğini araştırmakla yükümlüdür.

ddd — Taraflardan biri veya her ikisi mahdut ehliyetsiz ise, yani mümeyyiz küçük veya mümeyyiz kısıtlıysa, gayrimenkullerin alım-satım, trampa ve mahdut aynî haklarla kayıtlanmasında gerekli

hu-106 Bk. Velidedeoğlu Esmer, s.76; Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü de 5 / 4 / 1939 tarih ve 1708 / 1168 sayılı yazısı ile ayni görüşü paylaşmıştır (Bk. Velidedeoğlu - Esmer, s.

76, Not 29).

kukî muameleyi ya bizzat mümeyyiz küçük (veya kısıtlı) yapacak veya onun namma kanunî mümessili, yani velisi veya vasisi temsilen hareket edecektir.

Muameleyi bizzat mümeyyiz küçük veya kısıtlı yapıyorsa, muame-lenin ivazsız (karşılıksız) bir iktisap teşkil edip etmemesine, yani mah-dut ehliyetsiz olan tarafın muameleyle borç altına girip girmemesine göre durum değişecektir. Mümeyyiz küçük veya kısıtlı muameleyle borç altına girmiyorsa, örneğin kendisine bir gayrimenkul bağışlanı-yorsa, muamelenin geçerliliği kanunî mümessilin veya herhangi bir ma-kamın izin veya icazetine bağlı değildir (MK. m. 16; BK. m. 236 / 1)107. Mümeyyiz küçük veya kısıtlı muamele ile borç a1 tına giriyorsa (örneğin gayrimenkulünü satıyorsa veya ipotek ile kayıtlıyorsa) muamelenin geçerliliği kanunî mümessilinin izin veya icazetine bağlıdır (MK. m.

16, 269, 394). Durum bu halde de, kanunî mümessilin veli veya vasi oluşuna göre değişecektir. Kanunî mümessil veli ise muameleye izin veya icazet vermesi yetecek, ayrıca mahkemesinin izni aranmayacaktır (MK. m. 268). Kanunî mümessil vasi ise, muamelenin (örneğin satış akdinin) geçerli olması için, vasinin izninden¹⁰⁸ ayrı olarak sulh mahke-mesinin izninin alınması gerekecektir (MK. m. 405). Buna karşılık, mümeyyiz küçük veya kısıtlı kanunî mümessilinin veya mahkemenin izniyle dahi gayrimenkulünü bağışlayamaz veya vakfedemez.

Muameleyi (satış akdi vs.) mümeyyiz küçük veya kısıtlı adına temsilen kanuni mümessili yapıyorsa, durum gene kanunî mümessilin veli veya vasi oluşuna göre farklı olacaktır. Kanunî mümessil veli ise, muamele hâkimin izni olmaksızın geçerli olacak (MK. m. 268), vasi ise, muamelenin geçerliliği sulh hâkiminin iznine bağlı kalacaktır (MK. m. 405). Temyiz kudretinden yoksun şahısların veli veya vasiler tarafmdan temsil edilmeleri ile ilgili olarak yukarıda belirttiğimiz diğer hususlar, mümeyyiz küçük ve kısıtlıların kanunî mümessilleri tarafından temsillerinde de uygulanacaktır.

eee) Taraflardan biri veya her ikisi evli kadın ise10', MK. m. 169'-da öngörülen istisnalar dışın169'-da, bunların üçüncü şahıslarla veya

ko-107 BK. m.236 / 2 ye göre: Kanunî mümessil, memeyyizküçük veya kısıtlıyı bağışla-mayı kabulden menedebilir ve bağışlanan şeyin iadesini emredebilir.

108 Vasi muameleye izin veya icazet vermeyi reddettiği takdirde, temyiz kudretine sabip bulunan vesayet altındaki kimse ve herhangi bir ilgili, vasinin tasarrufu aleyhine sulh mahke-mesine başvurabilir. Sulh mahkemesinin kararına karşı tebliğden itibaren on gün içinde asliye mahkemesine itiraz edilebilir (MK. m.404)

109 Burada, evli kadının mümeyyiz olduğu ve kısıtlı bulunmadığı kabul edilmektedir.

AJcsi takdirde daha önce açıkladığımız hükümler uygulanacaktır.

calarıyla yaptıkları gayrimenkullerle ilgili hukukî muameleler (alım - satım, bağışlama vs.) hiçbir şahıs veya makamın izin veya icazetine ihtiyaç olmaksızın geçerlidir.

Medenî Kanunumuzun 169. maddesine göre, "karının şahsî mal-larına veya mal ortaklığı usulüne tabi mallara dair karı-koca arasın-daki hukukî tasarruflar, sulh hâkimi tarafından onaylanmadıkça ge-çerli olamaz". 169. maddenin bu fıkrasındaki sınırlama, mal birliği ile mal ortaklığı rejimine değindiğinden, memleketimiz bakımından fazlaca bir önem taşımayacaktır. Zira, memleketimizde (tsviçreden farklı olarak) kanunî rejim "mal ayrılığı" dır; yani, karı koca, evlenme mukavelesi ile kanunda muayyen diğer usullerden birini kabul etme-dikleri takdirde, aralarında "mal ayrılığı" rejimi uygulanır (MK. m.

170). Mal ayrılığı sisteminde ise, karı veya koca veya karı ile üçüncü şahıslar arasındaki hukukî muameleler, bu arada gayrimenkul alım ve satımı (vs.) hâkimin onayına tâbi değildir. Ancak, 169. maddenin son fıkrasına göre: Koca menfaatına olarak karı tarafından üçüncü şahsa karşı iltizam olunan borçlar sulh hâkimi tarafından tasdik olunmadıkça muteber olmazlar. Maddedeki "Borçlar" deyimi doktrin ve tatbikatta farklı anlayışlara yol açmıştır110. Birleşilen nokta, kocaya ait bir borcun kadın tarafından fiilen ödenmesi halinde hâkimin tasdikine ihtiyaç ol-madığıdır. Böylece, kadın kocasının borcunu ödemek gayesiyle, gayri-menkulünün mülkiyetini alacaklıya devrettiği takdirde, mülkiyetin nak-li için gereknak-li borç doğuran ve tasarrufî muamele, hâkimin onayına tâbi olmadan yapılacak ve geçerli olacaktır111. Zira, burada mülkiyetin devri (kaybı) kadını dikkatli ve düşünerek hareket etmeye sevkedecek mahi-yettedir. Buna karşılık, kadın kocasının bir borcunu garanti etmek üzere, gayrimenkulünü alacaklı lehine ipotek hakkıyla kayıtlamak iste-diği zaman, acaba, tescile esas teşkil edecek olan "rehin akdi"nin geçer-liliği hakimin onayına bağlı olacak mıdır ? Hâkimin onayı olmaksızın ipotek tescil edildiği takdirde, aynî hak olarak "ipotek hakkı" vücut bulacak mıdır ? Federal Mahkemeye göre, hâkimin onayı ancak iltizamî (borçlandırıcı) muameleler için (kefalet gibi) lâzımdır. İpotek hakkının tesisi tasarrufî bir muameledir, 169. maddenin (CCS. art. 177) kapsa-mına girmez112; iltizamî muameleyi (ipotekte olduğu gibi) mahiyeti icabı hemen tasarrufî muamele izlerse iltizamî muameleyi değil, tasarrufî

110 Bu konudaki tartışmalar için Bk. Mimaroğlu Sait, Evli kadının kocası menfaatine üçüncü kişilerle yaptığı iltizam muameleleri, Ankara 1961 s.53 vd.

111 Bk. JT. 1932. 1.106.

112 Bk. JT. 1923. 1, 454; JT. 1924. 1.354; JT. 1933. 1.336. Ayni görüş, Mimaroğlu, s.74 vd.

muameleyi esas almak lâzım gelir113. Buna karşılık Egger, hakkı olarak Federal Mahkemenin yalnızca metne dayanan (lafzî) yorumuna katıl-mamakta, 169. maddenin son fıkrası gayesine uygun olarak yorumlana-cak olursa, hâkimin onayı koşulunun rehin tesisinde de uygulanacağı görüşünü savunmaktadır114. Egger'in de işaret ettiği gibi, "kefalet"

halinde kadının korunmasını zorunlu kılan sebepler, rehin için de söz konusudur. Zira, rehin tesisinde de kadının mal varlığında onu dikkatli olmaya sevkedecek bir eksilme derhal söz konusu olmamakta, kadın kocasının borcunu zamanmda ödeyeceği ümidiyle, gayrimenkulünün ipotek hakkıyla kayıtlanmasına razı olmaktadır. Böylece, kanaatımızca da, rehin akdi sulh hâkimi tarafından onaylanmadıkça tescile esas teşkil edemez ve hâkimin onayı olmadan yapılan tescil aynî bir sonuç doğur-maz. Yargıtay ve Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü de ayni görüşte-dirler115.

Hâkimin, ipotek sözleşmesine ilişkin resmî senet düzenlendik-ten sonra muameleyi onaylaması baş vurulması icap eden normal yoldur. Ancak, hâkim, yapılacak ipoteğin esaslı unsurlarını tesbit ve kararında zikrederek resmî senedin düzenlenmesinden önce mua-melenin yapılmasına müsaade etmişse ve bu müsaadeye dayanılarak resmî senet tanzim edilmiş ve ipotek hakkı tescil edilmişse, ipotek aynî hak olarak vücut bulmuştur. Resmî senedin düzenlenmesinden önce verilen müsaadenin "tasdik" mahiyetinde olmadığmdan bahisle, ipo-teğe ilişkin tescilin geçerli bir hukukî sebepten yoksun bulunduğu, böylece ipoteğin geçerli olmadığı iddia edilemez116.

113 Bk. JT. 1936. 1.83.

114 Bk. Egger (Çev.T.Çağa), m.177 No: 21, Ayni görüş: Velidedeoğlu - Esmer, s.89.

115 Bk. HGK. 5 / 1 1 / 1952; Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 18/8/1936 gün ve 816 sayılı genelgesi (Karar ve genelge için Bk. Velidedeoğlu - Esmer s.89-90).

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 15 / 12 / 1939 tarih ve 961 sayılı ek genelge-sine göre: MK. m.169 gereğince Hakimin tasdikine tâbi işler için resmi senet tanzimi ile yeti-nilerek, tescilin hakimin tasdikinin tapu idaresine ulaşmasından sonra yapılması icap eder.

Bu gibi muameleler sebebiyle tanzim kılınacak resmi senetlerde tescil talebine yer verilme-mesi ve bu talebin hakimin tasdikinden sonra ayrıca bir beyanname ile yapılması gerekir.

İlgili şahıs resmi senede tescil talebinin kaydedilmesi hususunda İsrar ederse, talep gereğince senet düzenlerek bir taraftan hemen yevmiyeye kayıt, diğer taraftan da hakime tasdik etti-rilmemiş olmasından dolayı reddedilmesi lazım gelir (Bk. Velidedeoğlu - Esmer, s.91).

116 Bk. HGK. 5/ 11 / 1952 (Tepeci, C.I, s.225-226): Velidedeoğlu Esmer, s.93 Yargı-tay 2. Hukuk Dairesi 12 / 6 /1951 tarihli kararında aksi görüşü benimsemiş, fakat mahke-menin hükmünde israr etmesi üzerine, Hukuk Genel Kurulu sözü geçen 5/ 11/ 1952 tarihli kararında 2. Hukuk Dairesinin fikrine katılmamış, mahkemenin kararını haklı olarak onay-lamıştır.

2 — ölünceye kadar bakmak şartıyla temlik halinde.

Borçlar Kanunumuzun 511. maddesine göre, taraflar, araların-da yapacakları bir "ölünceye kaaraların-dar bakma akdi" ile, birinin diğerine ölünceye kadar bakması, diğerinin de ona bir mamelek yahut bazı mallar (bu arada gayrimenkul) temlik etmesi borcu altına girebilirler.

Burada üzerinde durmak istediğimiz nokta, ölünceye kadar bakmak şartiyle bir gayrimenkulün mülkiyetinin nakledilmesinin söz konusu ol-ması halinde, akdin hangi şekilde yapılol-ması gerektiğidir.

BK. m. 512 ye göre, ölünceye kadar bakma akdi miras mukavelesi şeklinde tanzim olunmak lâzımdır. Miras mukavelesi ise, MK. m. 492 uyarınca, resmi vasiyet şeklinde düzenlenir; her iki taraf arzularını aynı zamanda resmî memura beyan ve tanzim olunan sözleşmeyi memur ve iki şahit huzurunda imza ederler. Yine Medenî Kanunun 479. madde-sine göre, "resmî vasiyet senedi, iki şahit huzurunda, sulh hâkimi, noter yahut kanunen bu husus ile vazifelendirilen memur tarafından tanzim edilir". Bir gayrimenkulün karşı edim olarak temliki söz konusu ol-madığı sürece, ölünceye kadar bakma akdinin şekli bakımından durum böylece açıktır. Akit sulh hâkimi veya noter tarafından düzenlenecektir.

Ölünceye kadar bakmak şartıyla bir gayrimenkulün temliki mese-lesinde ise, Medenî Kanundan sonra yürürlüğe giren 22/ 12/ 1934 ta-rihli Tapu Kanununun 26. maddesinde yer alan "mülkiyete.... ilişkin resmi senetler tapu sicili muhafızları tarafından tanzim edilir" şeklindeki hüküm akdin tabi olacağı şekil bakımından duraksamalara ve farklı görüşlere yol açmıştır.

Borçlar Kanununun, Medenî Kanunun ve Tapu Kanununun yu-karda deyindiğimiz hükümleri karşısında, ölünceye kadar bakmak şartıyla gayrimenkul mülkiyetinin nakli gayesini güden bir akdin (ge-çerli olması ve tescile esas teşkil edebilmesi için) tâbi kılınması gereken şekil bakımından üç ayrı görüşü ileri sürmek ve savunmak mümkün-dür:

a — Tapu Kanununun 26. maddesinin açık hükmüne göre, gayri-menkul mülkiyetini nakil gayesini güden akitler tapu sicil muhafız veya memuru tarafından düzenlenir. Ölünceye kadar bakma akitle-ri de mülkiyeti nakle vasıta olan akitlerdendir. Böylece, ölünceye kadar bakmak şartıyla gayrimenkulü temlik borcu altına girilen hal-lerde sulh hâkimleriyle noterler, ölünceye kadar bakma akdini geçerli bir şekilde düzenlemeye yetkili değildirler. Bu hallerde yalnızca tapu sicil muhafız veya memurları akdi tanzim edebilirler.

b — Ölünceye kadar bakma akdinin karekteristik vasfı, taraf-lardan birinin diğerini ölünceye kadar bakıp, gözetmesidir. Karşı

edimin bir gayrimenkulün temliki oluşu akdin Borçlar Kanununda gösterilen şekil şartlarını etkilemez. Medenî Kanuna ve Borçlar Kanu-nuna göre, ölünceye kadar bakma akitlerini tanzime sulh hakimleriyle noterler memur edilmiştir. Tapu Kanununun 26. maddesi, gayrimen-kule ilişkin olup da kanunlarda resmî senetten sözedilen ve ayrıca özel bir yetkili merci gösterilmeyen hallerde uygulanır.

c — Yargıtay, 1 0 / 1 2 / 1952 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararın-da, tartışmalar sırasında ileri sürülen yukardaki fikirlerden her iki-sini de tamamiyle paylaşmamıştır.

Yargıtay'ın sözü geçen 10/ 12/1952 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında benimsenen üçüncü fikre göre: Borçlar Kanunu ve Me-denî Kanun, ölünceye kadar bakma akdi için yalnız resmî şekil mec-buriyeti koymakla yetinmemiş, akdi tanzim edecek resmî memurları da tayin etmiştir. Böylece, Medenî Kanunun açık hükümleri uya-rınca sulh hâkimleriyle noterlerin ölünceye kadar bakma akdini dü-zenlemeye yetkili olduklarından şüphe edilemez. 1 / 9 / 1938 tarihinde yürürlüğe giren 3456 sayılı Noter Kanununun 44. maddesinde Noter-lerin bu konudaki yetkiNoter-lerine' ayrıca işaret de edilmiştir. Sulh hâkim-leriyle, noterlere verilen bu kanunî yetki ancak bir kanun hükmüyle kaldırılabilir. Tapu Kanununun 26. maddesinden, sulh hâkimleriyle, noterlerin bu husustaki yetkilerinin kaldırıldığı ve bu yetkinin münha-sıran tapu sicili muhafız ve memurlanna verildiği anlaşılmamaktadır.

Kanunun (MK. m. 479 gereğince), bu husus için sulh hâkimleriyle noterlerden başka bir memuru da görevlendirip görevlendirmediği sorununun çözümlenmesinde ise, Tapu Kanununun 26. maddesini gözönüne bulundurmak gerekir. Bu kanunun 26. maddesiyle gayri-menkul temlikine ilişkin akitleri düzenlemek hususunda tapu sicil mu-hafız ve memurlarına verilen genel yetkinin, karşı edimi gayrimenkul olan ölünceye kadar bakma akitlerini de kapsaması icap eder. Bu ba-kımdan tapu sicil muhafızları ile memurları, MK. m. 479 daki (bu husus ile vazifelendirilen memurlar) durumundadırlar117.

Yargıtay'ın 10 / 12 / 1952 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında var-mış bulunduğu "âkitlerden birinin, ölünceye kadar bakmak şartıyla diğe-rine bir gayrimenkul temlikine ilişkin olarak yapmak istediği mukavele-leri tanzime, sulh hâkimmukavele-leri, noterler ve tapu sicil muhafız veya memur-ları yetkilidir" şeklindeki sonucu biz de paylaşıyoruz. Kanun koyucu

117 Bk. RG. 13/ 3 / 1953, sayı 8348. Aynı görüş: yarg. 14. HD. 13. 3. 1974, 504/

493 (Yarg. Kar. Derg. 1975, sayı 4, s. 85-86).