ZİLYEDLİK
8) Üçüncü şahsa ihbar
Zilyedliğin C'ye intikalinin ve bunun hukukî sonuçlarının B'ye karşı da hüküm ifade edebilmesi için, B'nin A (yani zilyedliği dev-reden) tarafından haberdar edilmesi gerekir. MK. m. 892 / 2'ye göre,
"zilyed olmakta devam eden üçüncü şahıs, temlik eden kimse tarafın-dan haberdar edilmedikçe, zilyedliğin intikali ona karşı hüküm ifade etmez".
Zilyedliği devreden tarafından yapılan ihbar, "zilyedliğin intikali olayının" malı fer'i zilyed olarak elinde bulundurana bildirilmesin-den ibarettir. Bu ihbarın zilyedliği devrebildirilmesin-den tarafmdan değilde, ikti-sap eden veya bir üçüncü şahıs tarafından yapılması halinde hukukî durum acaba ne olacaktır? Bu takdirde zilyedliğin intikali ve bunun hukukî sonuçları üçüncü şahıs fer'i zilyede (örneğimizde B'ye) karşı hüküm ifade edecek midir? Prof. Homberger kanunun metnine bağlı kalarak "ihbarın zilyedliği devreden tarafından yapılması lâzımdır.
Tabiî iktisap eden de devredenin mümessili sıfatıyla hareket edebilir"
görüşünü savunmaktadır54. Kanaatımızca, esas itibariyle Prof. Veli"
dedeoğlıinun da işaret ettiği gibi55 ihbarın zilyedliği devreden tarafın-dan yapılmasını ana prensip olarak benimsemekle beraber, fer'i zilyed B'nin, "zilyedlik intikalini" objektif iyiniyet kuralı uyarınca ciddiye alınması icap eden herhangi bir şekilde öğrenmesi halinde, zilyedlik dev-rinin ona karşı da ileri sürülebileceğini kabul etmek gerekir.
A ile C arasındaki zilyedlik nakli B'ye ihbar edilmediği takdirde, B'nin malı A'ya geri vermesi halinde B'nin iade borcu ortadan kalkar.
Malın zilyedliğini ve mülkiyetini zilyedliğin havalesi yoluyla daha önce iktisap etmiş olan C, B'ye karşı, artık malik olmayan A'ya yapılan iade dolayısıyle hiç bir iddia ileri süremez.
Zilyedliğin havalesi yoluyla menkul rehninin tesisi mümkün-dür. Ancak rehin hakkı, zilyedlik naklinin, malın fer'i zilyedi bulunan üçüncü şahsa ihbar edilmesinden sonra tesis edilmiş olur56.
54 Bk. Homberger, m.924, No.7.
55 Bk. Velidedeoğlu, s. 61. Ayrıca Bk. Saymen, s.71.
56 Bk. Deschenaux, s.38; Homberger - Marti, FJS. No. 644, s.3.
y) Üçüncü şahsın korunması.
Medenî Kanunumuz zilyedliğin havalesinde, özel bir sebebe dayanarak mala zilyed olan üçüncü şahsın iktisap eden karşısında-ki durumunu da düzenlemiştir. Madde 892 / 3'e göre: "üçüncü şahıs, temlik edene karşı ne gibi sebeplerden dolayı teslimden kaçınabiliyorsa, aynı sebeplerden dolayı iktisap edene karşı da teslimden kaçınabilir".
Maddenin genel ifadesine rağmen, İsviçre Medenî Kanununun gerekçesinde de belirtildiği gibi, üçüncü şahıs (yukarıdaki örneği-mizde B), malı, iktisap eden (C)'ye iadeden ancak herkese karşı der-meyan edilebilen bir aynî hak (örneğin rehin hakkı, hapis hakkı) se-bebiyle kaçınabiliı57. Üçüncü şahıs bir şahsî hak (örneğin kira) dolayı-siyle malı elinde bulunduruyorsa, bu şahsî hakkını (temlik edene karşı dermeyan edebileceği halde) malın yeni malikine karşı ileri süremez58. 892. maddenin üçüncü fıkrasının bu şekilde anlaşılması Medenî Kanu-numuzun temel prensiplerinden olan aynî hak - şahsî hak ayırımının doğal bir sonucudur.
c) Zilyedliğin emtiayı temsil eden senetlerin devriyle iktisabı.
aa) Genel olarak.
Medenî Kanunumuz, bir antrepoya yahut bir nakliyeciye ve-rilmiş olan eşyayı temsil eden kıymetli evrakın teslimini, o eşyanın teslimi niteliğinde saymıştır (m. 893).
Bir antrepoya veya nakliyeciye teslim edilmiş eşyayı temsil eden kıymetli evrakla ilgili hükümler Ticaret Kanunumuzda yer almıştır.
Ticaret Kanunumuza göre, Ticaret Bakanlığının müsaadesiyle serbest veya gümrüklenmiş emtia ve zahireyi vedia olarak kabul eden
"Umumî mağazalar" (TK. m. 744) bunların karşılığında, TK. m. 746 daki şekil şartlarına uygun olarak tanzim edilmiş "makbuz senedi"
ve "varant" (Rehin senedi) verirler. Makbuz senedi mülkiyetin nakli, varant ise sadece emtianın rehnedilmesi için kullanılır.
Yine Ticaret Kanunumuzun 768. maddesi gereğince, kara yolu ile mal naklinde, gönderen, taşıyıcıya talebi halinde iki nüsha olarak bir "taşıma senedi" vermeye mecburduı. Taşıma senedinin bir nüshası
57 Bk. Exp, des mot. C.III. Droits reels, s.300-301.
58 Bk. Tuor, s.430; Wieland, C.II. m.924, s.382-383, Saymen-Elbir, s.72; Desche-naux, s.38; Akipek Jale, Türk Eşya Hukuku C.I.Ank. 1972, s.201. Aksi görüş: Tekinay, s.77.
taşıyıcı tarafından imza edilerek gönderene geri verilir. Taşıma senedi emre yazılı ise taşıyıcının imzaladığı nüshanın cirosu ve teslimi eşyanın mülkiyetini nakleder (TK. m. 771)59.
Deniz nakliyesinde de, yük gemiye alınır alınmaz, taşıyan, yük-letenin istediği kadar nüshada "yükleme konşimentosu" düzenler (TK. m. 1097). Konşimento gereğince kendisine mallar teslim edile-cek olan veya konşimento emre yazılı ise ciro ve teslim ile kendisine devredilmiş olan kimse, malları teslim almaya yetkilidir (TK. m. 1102).
Medenî Kanunumuzun 893. maddesinde öngörülen "emtiayı temsil eden kıymetli evraktan" maksat, böylece usulüne uygun ola-rak tanzim edilmiş bulunan makbuz senedi, varant, taşıma senedi ve konşimentodur.
MK. m. 893'te genel bir ifadeyle "emtiayı temsil eden kıymetli evrakın teslimi, o emtianın teslimi demektir." denmektedir. Bu cüm-ledeki "teslim" deyimini Ticaret Kanunumuzun "kıymetli evrak"
la ilgili maddelerinin (TK. m. 557 vd.) ışığı altında değerlendirmek lâzımdır. Bilindiği gibi, kıymetli evrakta hak ile senet birbirine bağ-lıdır (TK. m. 557). Senede ithal edilmiş olan mülkiyet veya sair bir aynî hakkın devri, kıymetli evrakın devriyle mümkün olur. Kıymet-li evrakın devri için ise, senet üzerindeki zilyedKıymet-liğin devri (hamile yazılı kıymetli evrak hariç) yeterli değildir. Ayrıca emıe yazılı senet-lerde ciroya, nâma yazılı senetsenet-lerde yazılı bir devir beyanına ihtiyaç vardır (TK. m. 559).
Emtiayı temsil eden kıymetli evrak yoluyla (kıymetli evrak hü-kümlerine göre) zilyedliğin ve mülkiyetin nakli halinde, bu hak inti-kalinin malı elinde bulunduran şahsa (örneğin taşıyana) dermeyan edebilmesi için, MK. m. 892'de öngörülen ihbara ihtiyaç yoktur. Zira, mal ancak kıymetli evrakın verilmesi halinde teslim edilebilir (TK.
m. 558). Kıymetli evrakı almadan malı gönderene (veya yükliyene)
59 Taşıma senedinin teslimiyle eşya üzerinde rehin hakkı tesisinin, TK. m. 777nin açık ifadesi karşısında, mümkün olup olmadığı hususundaki tartışmalar hakkında Bk. Ayi-ter Nuşin, Emtia senetleri ile yapılan tasarrufların hukukî mahiyeti. II. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1962, s.447 vd. Prof.Dr. Nuşin Ayiter'e göre: Kanun nakledil-mekte olan malların rehnedilmesi imkânını bertaraf etmek istemiştir (Bk. s. 448). Fakat bu demek değildir ki, nakledilmekte olan mallar teminat olarak gösterilemez. Gösterile-bilir. Fakat bu halde teminat muamelesinin itimada dayalı bir temlik şeklinde cereyan etmesi lâzımdır. Yani kredi alan, (kendisine mal gönderilen) senedi kredi müessesesine ciro ve teslim ederek onu malik durumuna sokar... Teminat kasdı ile mülkiyetin nakli yapılır.
Daha sonra borç ödendiğinde temlik eden ile edilen arasındaki itimada dayanan muamele neticesinde mülkiyet geri nakledilir (Bk. s.449).
teslim eden taşıyıcı, kendisine hiç bir ihbar yapılmamış olsa dahi, kıy-metli evrakı elinde bulunduran yeni malike karşı sorumludur.
Kıymetli evrak niteliğinde olmayan (vestiyerde verilen makbuz, bagaj makbuzu, kanunî şekil şartlarına uygun olmayarak düzenlen-miş taşıma senedi, makbuz senedi gibi) eşya ile ilgili evrakın, eşyanın zilyedliğini ve netice olarak mülkiyetini nakletmek gayesiyle teslim edilmesi halinde ise hukukî durum, MK. m. 893'e göre değil zilyed-liğin havalesiyle ilgili, daha önce incelediğimiz 892. maddeye göre tayin edilir.
bb) Kıymetli evrakın ve eşyanın farklı şahıslar tarafından iktisabı.
Eşyayı temsil eden kıymetli evrakın hak sahibi (örneğin gönderen) tarafından bir şahsa, eşyanın da fer'i zilyedi (örneğin taşıyıcı) tarafından başka bir şahsa devredilmesi (teslim edilmesi) ve gerek kıymetli evrakı ve gerekse eşyayı iktisap eden kimselerin iyiniyet sahibi olması müm-kündür.
Bu takdirde kim malik sayılacaktır? Mal, kıymetli evrakı iyini-yetle iktisap edene mi (A), yoksa eşyayı iyiniiyini-yetle teslim alana mı (B) ait olacaktır? A'nın iktisabının B'den önce oluşu hukukî sonucu de-ğiştirecek midir?
Taşıma mukavelesi (Gönderen) G
W L_
e «i > a
«> u e cö "O S S c «->
—1 .in
«t fi
r™ - s u H -o >
-> T (Taşıyıcı)
'>
w ._,
E fi s
a ~
>>^ <u
w >
V
A
Mesele 893. maddenin ikinci fıkrasında, MK. m. 901'deki hâl tarzına da uygun olarak (zira A kıymetli evrakı daha önce iktisap etmişse, T, A adına fer'i zilyeddir) açıkça çözümlenmiştir: "Kıymetli evrakı iyi niyetle iktisap eden kimse ile, emtiayı iyi niyetle iktisap eden kimse arasında bir anlaşmazlık çıktığı taktirde, emtiayı iktisap eden kimse tercih olunur".
Emtiayı iktisap eden kötüniyet sahibi ise, yani devredenin taşıyı-cı olduğunu, malı devretmeye yetkili bulunmadığını biliyorsa mül-kiyeti iktisap etmesi söz konusu olamayacağmdan çözümlenecek bir anlaşmazlık kalmayacaktır.
d) Zilyedliğin miras yoluyla iktisabı.
Medenî Kanunumuzun 539. maddesi gereğince, mirasın açılma-sıyla birlikte, miıas bırakanın (murisin) zilyed bulunduğu mallar mirasçılara geçer. Diğer bir deyişle mirasçılar, mirasın açıldığından ve hatta mirasçı olduklarından haberdar olmasalar dahi terekeye dahil malların zilyedi olurlar. Bu zilyedlik murisin zilyedliğinin aynıdır.
Muris aslî zilyed idiyse mirasçılar da aslî, muris fer'i zilyed idiyse mi-rasçılar da fer'i zilyeddir.
Zilyedliğin miras yoluyla geçmesi, kazandırıcı zamanaşımı yönün-den "zilyedlikte devamlılığı" (MK. m. 909) sağlar. Bununla beraber, mirasçılar belli bir süre içinde eşya üzerinde fiilî hakimiyetlerini tesis etmezlerse, hukuken kendiliğinden vücut bulan miras yoluyla zilyedlik, zamanaşımıyla iktisaba tsas teşkil edemez60.
Miras yoluyla intikal eden zilyedlik, eşya üzerinde üçüncü bir şahsın zilyedliğine kadar devam eder.
II — ZİLYEDLİĞİN KAYBEDİLMESİ
Zilyedliğin kaybedilmesi meselesine Medenî Kanunumuzun 889.
maddesinde dolayısiyle temas edilmiştir. Bu maddeye göre, "zilyedli-ğin kullanılması geçici mahiyette bazı sebepler yüzünden imkânsız olur veya kesintiye uğrarsa zilyedlik kaybedilmiş olmaz". Kitabını kütüpha-nede, paltosunu arkadaşının evinde unutan kimse zilyedliğini kaybet-mez. Bir yerde meydana gelen asayişsizlik veya nehir sularının istilâsı sebebiyle gayrimenkulün bir müddet kullanılmamış olması da zilyedli-ğin kaybedilmesi neticesini doğurmaz61. Federal Mahkeme, bir malın ceza dâvası sırasında, dâva müddetince müsadere edilmiş olmasını zil-yedliği kaybettirmeyen geçici nitelikte bir kesinti olarak kabul etmiştir62.
Zilyedliğin kaybedilmemesi için, kullanmayı engelleyen olayın "ge-çici" nitelikte olması şarttır. Bir malın çalınması veya belli olmayan
60 Daha geniş bilgi için Bk. Reisoğlu Safa, La prescription extraordinaire et le trans-fert des immeubles non immatricuMs en droit suisse et en droit turc. Lausanne, 1956, s.
47.
61 Bk. 7. HD. 2 5 / 9 / 1953 (Olgaç. Kazaî ve Îlmî İçtihatlarla Türk Kanunu Mede-nisi. C.II. lst.1957; s.587), 7. HD. 23/5 / 1961 (Ad. Derg. 1961, s.987). 7. Hukuk Daire-sinin 4 / 1 2 / 1958 tarihli kararına göre "Zilyetliğin kesilmesine sebep olan ahval ve şeraitin mahiyeti bakımından, her an o sebebin kalkacağı ve zilyedliğin tekrar kullanılması cihetine gidileceği beklenebilirse zilyedlikteki kesinti kat'i olmayıp geçici mahiyettedir. Zilyedin o gayrimenkulu tekrar eline geçirmesi ümit ve ihtimali mevcut bulundukça, kesinti ne kadar devam ederse etsin aynı kaidenin uygulanması gerekir". (Ad. Derg. 1959, s.693).
62 Bk. JT. 1926. I. 436.
bir yerde kaybedilmesi halinde, çok kısa bir zaman sonra fiilî hakimi-yet tekrar tesis edilse dahi, zilyedlik kaybedilmiş ve yeniden kurulmuş olur63.
Zilyedliğin hangi hallerde kaybedilmemiş olacağını düzenleyen 889. madde yukarda verilen bilgiden anlaşılacağı üzere, zilyedliğin ne zaman kaybedilmiş sayılacağını da belirtmiş olmaktadır. Zilyed, eşya üzerinde fiilî hakimiyetini devamlı bir sebep dolayısiyle kay-bettiği takdirde zilyedlik sona erecektir64.
Zilyedliğin kaybedilmesi zilyedin rızasıyla veya rızası olmaksızın meydana gelebilir.
Zilyed mülkiyeti devretmek üzere eşyayı başkasına teslim ettiği veya mülkiyet hakkına son vermek niyetiyle eşyayı terkettiği taktirde rızaen zilyedliği son bulmuş olacaktır.
Eşyanın çalınması veya kaybedilmesi halinde ise zilyedliğin rıza dışı kaybı vardır. Bu takdirde fiilî hâkimiyetin sona ermesi, eşya üze-rindeki mülkiyet hakkının da son bulması neticesini doğurmaz.
§. IV. Zilyedliğin Korunması.
Zilyedlik temelinde bulunan haktan bağımsız olarak her türlü gasb ve tecavüze karşı korunmuştur. Kanun koyucu, bir hakka da-yanarak da olsa, tesis edilmiş durumun gasb ve tecavüz yoluyla bo-zulmasını kamu yararına aykırı bulmuştur.
Zilyedliğin korunmasında ön amaç kamu düzeninin korunması ol-makla beraber, bu himaye, çok defa, fiilî hakimiyet bağına esas teşkil eden hakkın korunması neticesini doğuracaktır. Medenî Kanunumuzun zilyedliğin himayesiyle ilgili hükümleri, böylece, yalnız kamu düzeni yönünden değil, fakat hakkın korunması bakımından da özel bir önem taşıyacaktır.
Zilyedliğin bir fiilî durum olarak (meşru bir hakka dayanıp da-yanmadığı araştırılmaksızm) korunmasını Medenî Kanunumuz iki ayrı yolla sağlamaktadır:
63 Menkul mülkiyetinin zaman aşımıyla iktisabı yönünden MK. m. 701'in getirdiği özel hükme bakınız.
64 Hukuk Genel Kurulu, bir yerin 2 yıl su altında kalmasını zilyedliğin kullanılma-sının daimî mahiyetteki bir sebeple kesilmesi addetmiştir. HGK. 30/9 / 1953 (Bk. Tepeci.
Notlu ve İzahlı Türk Kanunu Medenisi, 1955, C. II. s.380).
I — Müdafaa hakkı, II — Zilyedlik dâvası.
Ayrıca, gayrimenkul mallar üzerindeki zilyedlik özel bir kanunla, III — İdari yol .
ile korunmuştur.
I —MÜDAFAA HAKKI
1 — Genel olarak.
Medenî Kanunumuzun 894. maddesine göre "zilyed, bütün gasb ve tecavüz fiillerini kuvvet kullanarak defetmek hakkını haizdir". Men-kul ve gayrimenMen-kul mal ayırımı yapılmaksızın bir malm zilyedine tanı-nan bu kuvvet kullanma hakkı, Borçlar Kanunumuzun 52. maddesinde yer alan "meşru müdafaa" hakkının özel bir şeklidir65. Zilyed devlet kuvvetlerine müracaat mecburiyetinde olmaksızın gasb ve tecavüz fiillerine kendi gücüyle karşı koyabilir ve bu sırada mütecavizin şah-sına veya mallarına verdiği zararı tazminle yükümlü olmaz (BK. m.
52)66.
Gasb, doğrudan doğruya zilyedin eşya üzerindeki fiili hakimiyetine onun muvafakati olmaksızın son veren, özel hallerin haklı kılmadığı fiillerdir67.
Tecavüz ise, bir başkasının bahçesine vasıtaların park edilmesi veya çöp dökülmesi veya oradan geçilmesi hallerinde olduğu gibi, zilyedliğin kısmi ihlâlidir68.
Gasb ve tecavüzden sözedebilmek için, fiilin niteliği itibariyle gasb veya tecavüz teşkil etmesi yeterlidir. Failin iyiniyeti, kötüniyeti veya kusurlu olup olmaması, zilyedliğini tesis için bir hakka dayanıp dayanmaması önemli değildir.
Zilyedin gasb ve tecavüz halinde müdafa hakkını kullanması için bir zarara uğramış olması veya uğraması ihtimalinin bulunması da şart değildir.
65 M.K. m.894 te, BK. m. 52'de yer alan meşru müdafaa hakkının sınırı zaman itibariyle genişletilmiştir. BK. m.52 anlamında meşru müdafaa "o anda mevcut bir teca-vüzü defetmek için" vardır (Bk. Tuhr Tere. Edege, s.397). MK. m.894 ise tecateca-vüzün yapılıp bitmiş olduğu bazı halleri de kapsamaktadır. Bk. Homberger, m. 926, No.24.
66 Ck. Wieland, C.II, m.926, s.394.
67 Bk. Wieland, C.II, m.926, s.389; Homberger, m.926, No.5; Velidedeoğlu, s.667.
68 Bk. Homberger, m. 926, No.5.
Fer'i zilyed de gasb ve tecavüz teşkil eden fiilleri kuvvet kulla-narak defetmek hakkına sahiptir. Fer'i zilyed bu hakkını aslî zilyede karşı da kullanabilir69. Örneğin menkul bir mal üzerinde rehin hakkı sahibi olan kimse, malın mâlik tarafından geri alınmasına kuvvet kul-lanarak mani olabilir. Aynı şekilde, bir gayrimenkulün kiracısı (kira sözleşmesi sona ermiş olsa dahi) mal sahibinin zilyedliğini ihlâl etmesini kendi gücüyle önleyebilir. Buna karşılık, zilyed yardımcılarının (hiz-metçiler, işçiler vs.) eşyayı kendilerine veren hak sahibine karşı mü-dafaa hakları yoktur. Zira, eşyanın zilyed yardımcılarından geri alın-ması gasb ve tecavüz teşkil etmez.
Gasb ve tecavüzü kuvvet kullanarak bertaraf etmek hakkı esas itibariyle eşya üzerinde doğrudan doğruya fiilî hakimiyet sahibi olan kimseye aittir. Bununla beraber, fer'i zilyedin zilyedliğini ihlâl (kira-ya verilmiş bir otomobili çalma teşebbüsünde olduğu gibi) aslî zilyedin zilyedliğine de tecavüz teşkil ediyorsa, eşya üzerinde doğrudan doğ-ruya fiilî hakimiyet sahibi olmayan aslî zilyed dahi kuvvet kullanarak gasb ve tecavüz fiilîne karşı koyabilir70.
Gasb ve tecavüzü tarif ederken belirttiğimiz gibi, zilyedliğin ih-lâline kanunun müsaade ettiği hallerde "hukukî anlamda gasb ve te-cavüz" yoktur. Bu gibi hallerde zilyed, zilyedliğini ihlâl eden kimseye karşı kuvvet kullanamaz. BK. m. 52'de düzenlenen meşru müdafaa, iztırar (Ayrıca Bk. MK. m. 677) ve kendi hakkını korumak için kuvvet kullanma hallerinde zilyedliğin ihlâli müdafaa, hakkına imkân veren bir gasb ve tecavüz teşkil etmez. Böylece örneğin kendisini kuduz bir köpeğin hücumundan korumak için başkasının bahçesine girmeye mecbur olan kimse, bahçenin zilyedi tarafından kuvvet kullanarak dışa-rı atılamaz. Aynı şekilde, (haciz halinde olduğu gibi) kamu hukukuna dayanan zilyedlik ihlâlleri de gasb ve tecavüz sayılmaz.
2 — Şartları.
894. maddenin ikinci fıkrasına göre, zilyed "şiddetle veya hafiy-yen (gizlice) kendisinden alınan o şeyi, gayrimenkul ise gâsıbı kovarak ve menkul ise suç üstü tutulan veya kaçarken yakalananın elinden alarak istirdat edebilir".
69 Bk. Deschenaux, s.43 ; Velidedeoğlu, s.668; Wieland, C.II, m.926, s.391; Oğuz-man - Seliçi, s. 90.
70 Bk. Homberger, m. 926, No. 17; Deschenaus, s. 43.
Bu fıkrada kullanılan "şiddetle veya gizlice" deyimleri gasb ve te-cavüz kavramını sınırlayıcı mahiyette değildir71.
Zilyed müdafaa hakkını prensip itibariyle, ancak gasb ve teca-vüzün yapıldığı anda kullanabilir. Diğer bir deyişle, gasb ve eski ha-lin iadesi tek bir olay olarak gözükmelidir72.
Menkul biı malı çalınan kimsenin, kuvvet kullanarak zilyedliğini yeniden tesis edebilmesi, hırsızı suç üstü veya kaçarken yakalaması halinde mümkündür. Zilyed, hırsıza, örneğin bir hafta sonra çalınan mal elinde olduğu halde rastlarsa, artık 894. maddeye dayanarak kendi gücüyle malı geri alamaz. Ancak, BK. m. 52'nin "Kendi hakkını koru-mak için cebri kuvvete müracaat eden kimse, hâl ve mevkie nazaran zamanında hükümetin müdahalesi temin edilemediği yahut hakkının ziyaa uğraması yahut hakkının kullanılması hususunun pek çok müşkül olmasını men için başka vasıtalar mevcut olmadığı takdirde, bir gûna tazminat vermekle mükellef olmaz" diyen üçüncü fıkrasının özel şartları varsa zilyed gene cebren malını geri alabilir.
Zilyed, gasbedilen mal gayrimenkulse gâsıbı kovarak zilyedliğini tesis edebilir. Burada da gasb ve kovma fiilleri arasında belli bir za-man bağlantısının mevcudiyeti şarttır. Ancak, zilyedin müdafaa hakkı, gasb ve tecavüzün meydana geldiği anla sınırlı değildir. İki, üç gün seyahata çıkan bir kimse dönüşünde gayrimenkulünü işgal edilmiş bu-lursa, kuvvet kullanarak gâsıbı kovabilir. Buna karşılık, aradan çok zaman geçmişse kuvvet kullanarak zilyedliğin yeniden tesisi yoluna gidilemez. Bu takdirde mahkemeye başvurmak gerekir.
3 — Kullanılması.
Zilyed müdafaa hakkından yararlanırken "ahvalin haklı göster-mediği cebir ve şiddet kullanmaktan kaçınmak zorundadır, m. 894 / 3".
Şiddet ve cebir kullanmaksızm örneğin bir hatırlatmayla gasb ve tecavüzü önlemenin mümkün olduğu hallerde, zilyed kuvvete baş vuramaz. Park zannıyla başkasının bahçesine girme olayında olduğu gibi, özellikle zilyedliğin iyiniyetle ihlâl edildiği hallerde kuvvete baş-vurulması için uzlaşma girişimlerinin neticesiz kalması gerekir.
Zilyedliğin korunması için kuvvete baş vurma gerekirse, kuvvet kullanmada gösterilecek şiddet, himaye olunan zilyedlik ile gasb ve
71 Bk. Exp, des mot, C.III, Droist reels, s.301; Homberger, m.926, No.11; Wieland, C.II, m. 926, s. 392.
72 Bk. Tuor, s. 432.
tecavüzün değer ve mahiyetine uygun bir ölçüde olmalıdır. Bir kimse meyvaları toplamak için bahçesine giren çocukları kuvvet kullanarak dışarıya çıkarabilir, fakat bu esnada çocukların yaralanmalarına, sakat kalmalarına sebep olacak bir şiddet gösteremez. Aynı şekilde, meyva-ların çalınmasını önlemek gayesiyle bahçesinin etraf ma mayın döşeye-mez, öldürücü tesiri olan elektrikli tel geremez.
Müdafaa hakkının kanunî sınırlarını aşan bir şiddet haksız fiil sayılır ve tazminatı gerektirir.
II - ZİLYEDLİK DAVASI
Gasb ve tecavüz fiili vaktinde kuvvet kullanılarak önlenmemiş veya önlenememiş ise, menkul veya gayrimenkul bir malın zilyedi dâva yoluyla gasb ve tecavüze son veıebilir. Zilyed gasb halinde "yed-din iadesi dâvası", tecavüz halinde ise "tecavüzün men'i73" dâvası aça-caktır. Her iki dâva ile de, bir kere daha belirtelim, temelindeki hak-tan bağımsız olarak zilyedliğin korunması öngörülmüştür.
1 — Yeddin iadesi davası.
a — Genel olarak.
Başkasının zilyed bulunduğu şeyin gasbedilmesi (örneğin çalın-ması) halinde, malın doğrudan doğruya zilyedi olan şahıs, dâva yoluyla gasbtan evvelki durumun tesisini istiyebilir (MK. m. 895)74. Bu dâva, fer'i zilyedin zilyedliğinin gasbedilmesi halinde, dolayısiyle zilyedliği ihlâl edilen aslî zilyed tarafından da açılabilir. Bu taktirde aslî zilyed malın kendisine değil, fer'i zilyede iadesini talep etmek zorundadır.
Mal zilyed yardımcısından (örneğin hizmetçiden) gasbedilmişse, zilyed yardımcısının dâva hakkı yoktur.
Yeddin iadesi dâvası malı elinde bulundurmakta devam eden gasıba, ölümü halinde mirasçılarına ve malın diğer kötüniyetli
zilyed-73 Kanun "zilyedliğin ihlâlinden mütevellit dava, m.896" deyimini kullanmaktadır.
74 Müşterek taşınmaz malın paydaşlarından her hangi birisi, taşınmaz malın tama-mını kapsamak üzre, el atmanın önlenmesini (MK. m.625 uyarınca diğer paydaşları temsi-len) isteyebilir (Bk. İç Bir Kar. 21.6.1944 gün ve 30 / 24 sa.; HGK. 21.4.1965 gün ve 91/184 sa. Ank. Bar. Derg. 1965, sayı 5, s. 605).
İntifa hakkı sahibide, kullanma ve faydalanma hakkına engel olanların el atmalarının önlenmesini MK. m. 895'e göre istiyebilir. Bk. HGK. 16.1.1974, 74/ 5 (Ank. Bar. Derg.
1974, s. 556).
lerine (örneğin hırsıza yataklık edenlere) karşı açılır75. Şeyin iyiniyetli üçüncü şahıs zilyedlerine karşı bu dâva açılamaz. Yeddin iadesi dâvası fer'i zilyed tarafından (rehnedilen malın malik tarafmdan gasbedilmesi halinde olduğu gibi) aslî zilyede karşı da açılabilir.
Yeddin iadesi dâvası ancak dâvâlının mala zilyed olmakta de-vam etmesi halinde açılabilir. Failin kusursuz olması dâvaya mani ol-maz. Gasbeden artık zilyed değilse ondan ancak tazminat talep edi-lebilir.
b — Şayanı tercih hak defi.
Yeddin iadesi dâvası ile, Kanun Koyucu, kimin haklı olduğu me-selesinin hallini geriye bırakarak, eski halin sür'atle tesisini öngör-müştür. Böyle bir dâvada, dâvâlı, eşya üzerinde dâvacıya nazaran tercihe şayan bir hakka sahip olduğunu iddia etse dahi, mahkeme bu iddiayı incelemez ve malın zilyede iadesine karar verir (MK. m.895).
Dâvâlı sonradan hakkına dayanarak açacağı bir dâva ile malın kendisi-ne teslimini talep edebilir. Böylece, örkendisi-neğin A kaybettiği saatini bir sene sonra B'de görse ve kuvvet kullanarak alsa, B açacağı yeddin iadesi dâvasıyla saatm kendisine iadesini talep edebilir ve mahkeme A'nın saat üzerinde şayanı tercih bir hakka sahip olduğu hususundaki iddi-asını incelemeksizin (A'nın hakka dayanan bir dâva açma yetkisi saklı kalmak üzere) saatm B'ye iadesine karar verir.
Ana prensip yukarda açıklandığı şekilde olmakla beraber, Me-denî kanunumuz 895. maddede "dâvâlı o şeyi davacıdan almayı gerek-tiren tercihe şâyan bir hakka sahip olduğunu derhal ispat ederse iade lâzım gelmez" hükmüne yer vererek istisnaî olarak dâvâlının hakka da-yanmasına imkân vermiştir.
Ancak maddenin ifadesinden anlaşılacağı üzere, dâvâlı şâyanı tercih hakkını "derhal" yani mahkemenin uzamasına sebep olmayacak şekilde ispat etmek mecburiyetindedir.
c — Tazminat talebi.
Başkasının zilyed bulunduğu malı gasbeden kimse malı iade et-mekle beraber gasbtan doğan zararı da7 6 ödemekle yükümlüdür (MK.
m. 895)77.
75 Bk. YVieland, c.ll, m.927, s.397. Homberger'e göre: Üçüncü şahıs suiniyetli zil-yed şerik ise (yataklık etme halinde olduğu gibi) ona karşı zil-yeddin iadesi dâvası açılabilir.
Fakat bu dâva bir akde müsteniden zilyed olan üçüncü şahıslara karşı açılamaz. Bu takdirde MK. m.902 (CCS. art.934) ye dayanmak gerekir. Bk. Homberger, m.927, No. 6, 8, ayni görüş, Oğuzman - Seliçi, s.94.
76 895 ve 896. maddelerde yazılı zararın kapsamı 908. maddede gösterilmiştir. Bk.
8 / 3 / 1950 tarih ve 2 2 / 4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı (RG. 9 / 6 / 1950, sayı 7528).
77 Bk.s.78 ve devamında "Kötü niyetli zilyedin sorumluluğu" hakkında verilen bilgi.
2 — Tecavüzün ınen'i davası.
Zilyedliği tecavüze uğrayan kimse, açacağı bir dâva ile tecavüzün men'ini istiyebilir (MK. m. 896). Dâva açılabilmesi için zilyedliği ihlâl eden fiilin devam etmekte olması gerekir. Zilyedliğe yapılan tecavüz son bulmuşsa ancak tazminat istenebilir.
Zilyedliğin ihlâl edileceğine dair ciddi işaretler varsa (örneğin hazırlanan inşaat projesi tecavüzü icap ettiriyorsa) bir dâva ile ilerdeki tecavüzün önlenmfesi için gerekli tedbirlerin almması da istenebilir.
Tecavüz eden, o şey üzerinde bir hak iddia etse ve bunu hemen ispat edecek, durumda olsa dahi, bu husus nazara alınmaksızın te-cavüzün men'ine hükmedilir78. Dâvâlının sonradan hakka dayanan bir dâva açması imkânı tabiatiyle mevcuttur.
Tecavüzün men'i dâvası fer'i zilyed tarafmdan aslî zilyede karşı da açılabilir.
Zilyedliğin ihlâli belli bir zarara sebep olmuşsa, tecavüzün men'i ile beraber, tecavüz edenin kusuru halinde zararın tazminine de karar verilir.
3 — Zilyedlik davasının süresi.
Zilyedlik dâvasıyla, hak durumu dikkate alınmaksızın kamu dü-zeninin korunması öngörülmüş olduğundan kanun koyucu bu dâ-vanın prensip itibariyle gasb ve tecavüz fiilinden hemen sonra açı-labileceği esasını kabul etmiştir.
MK. m. 897'ye göre: Zilyed, gasb ve tecavüz fiillerini ve hakkına tecavüz edenin kim olduğunu öğrenir öğrenmez iadeyi veya tecavüzün men'ini talep etmediği taktirde dâva hakkından mahrum olur. Zilyed, tecavüz edeni daha geç öğrenmiş olsa bile gasb veya tecavüzün vukuu gününden itibaren bir sene geçmekle dâva zaman aşımına uğrar.
Maddede yer alan - tecavüzü ve tecavüz edeni öğrenir öğrenmez - şeklindeki ifadeyi, duruma göre belli bir müsamahayla değerlendirmek gerekir. Zilyedin fiili ve faili öğrendiği gün dâva açamamış olması dâva hakkını ortadan kaldırmaz. Homberger't göre doğrudan doğruya dâva yoluna gitmekte zorunlu değildir. Zilyedin failden tecavüze son verilmesini açıkça istemesi de m. 897 (CCS. m. 929) hükmünün yerine getirilmiş olması için yeterlidir79.
78 Bk. Ostertag, m.928, No.l; VVieland, C.II, m.928, s.400; Saymen-Elbir s.88-89;
Homberger - Marti, FJS. No.645, s.3; Oğuzman - Seliçi, s.95.
79 Bk. Homberger, m.929, No: 1; Ayrıca Bk. Rossel - Mentha, C.III, No.1724, s.290.
897. maddenin son cümlesinde sözü geçen bir yıllık süre mad-dede "zaman aşımı" deyimi kullanılmış olmasına rağmen, bir "hak düşüren müddet"tir90. Diğer bir deyişle, gasb ve tecavüzün yapıldığı günden itibaren bir yıl geçmişse, artık zilyedlik dâvasının açılamaya-cağını hâkim re'sen nazara alır ve bu sürenin tatili veya kesilmesi söz konusu olamaz. Bir yıllık süreyi, Borçlar Kanunundaki anlamıyla
"zaman aşımı" süresi saymak8'. Kamu düzeninin korunması amacıyla eski halin tesisi amacını güden zilyedlik dâvâsınm niteliğine uygun düzmez.
Zilyedliğin gasb ve tecavüz yoluyla ihlâli halinde istenecek tazmi-nat ile ilgili dâvalar, zaman aşımı bakımından (897. maddenin metnin-den de anlaşılacağı üzere, bu maddeye değil), Borçlar Kanununun 60. maddesine tâbi olacaklardır.
897. maddede gösterilen süreler içinde zilyedlik dâvası açma-yan kimsenin, doğrudan doğruya hakkına (örneğin mülkiyet hakkına) dayanarak gasbedilen malının iadesini veya tecavüzün men'ini talep edebileceği tabiidir.
III — İDARİ YOL
Gayrimenkullerde zilyedliğin gasb ve tecavüze karşı korunmasına, memleketimizde kanun koyucu özel bir önem vermiştir. Medenî Ka-nunda yer alan ve yukarıda incelenmiş bulunan müdafaa hakkı ve zilyedlik dâvası yeteıli görülmemiş, gayrimenkul ün zilyedi ayııca
"idarî yolla" korunmuştur.
Gayrimenkullerde zilyedin idarî yolla korunması ilk olarak, 12.6.1933 tarih ve 2311 sayılı kanunla düzenlenmiştir. Sonradan yü-rürlüğe konan 16/4 / 1952 tarih ve 5917 sayılı "gayrimenkule tecavü-zün def i hakkında kanun" ile sözü geçen 231İ sayılı kanun yürürlükten kaldırılmıştır.
Halen yürürlükte bulunan 5917 sayılı kanuna göre, gerçek veya tüzel kişilerin zilyed bulundukları gayrimenkule tecavüz edildiği tak-dirde, zilyed gayrimenkulün bağlı bulunduğu yerin kaymakam veya valisine başvurarak tecavüzün men'ini ve gayrimenkulün kendisine teslimini isteyebilir. Tecavüze uğrayan gayrimenkul köye ait ise, köyün kanunî temsilcisi dahi bu kanun gereğince müracaat hakkına sahiptir (m- 1).
80 Bk. Deschenaux, s.46; Velidedeoğlu, s.672; Homberger, m.929, No: 2; Saymen -Elbir, s.91; Gürsoy, s.79; Tekinay, s.116.
81 Bir yıllık müddeti "zaman aşımı müddeti" olarak kabul eden yazarlar da vardır.
Bk. Ostertag, m.929, No: 3; VVieland, c.II, m.929, s.402.