Müşterinin Borcuna Kefil Olan Acentenin Borcu (Delkredere Sorumluluk)

Acentelik sözleşmesi acenteye aracılık yapma yetkisi verdiği gibi bir görev de yükler. Eğer sözleşmede akit bağıtlama, müvekkil adına sözleşme yapma yetkisi de varsa acente bu yetkiyi kullanabilecek, görevini de yapmış olacaktır. Acentenin bu süreçte müvekkili lehine, onun haklarını korumak için yapması gereken işlemler de vardır. Bunlardan acentenin borçları konusunu anlatırken yukarıda söz ettik. Ancak acentenin, müşterinin borcuna kefil olma sonucunu doğuracak bir yükümlülüğü söz konusu değildir. Bu nedenle de Ticaret Kanunumuz’ da düzenlenmemiştir. Acente eğer sözleşme özgürlüğü kapsamında böyle bir yükümün altına girecekse bu mutlaka sözleşme ile yazılı olarak bağıtlanmalıdır. Ayrıca yasa tarafından düzenlenmediğinden tarafların karşılıklı hak ve borçları da sözleşmede ayrıntılı olarak düzenlenmelidir. Acente eğer böyle bir yüküm altına girecekse mutlaka alacağı komisyon da sıradan bir aracılık faaliyetindeki komisyondan fazla olmalıdır.

Uygulamada acenteler kendi müşterisi olan, uzun süredir tanıdığı, iyi bildiği bir firmanın özellikle alım satım sözleşmelerinde mal veya nakit ihtiyacını

126

daha büyük çapta ticaret yapan müvekkilin karşılamasını daha uygun ve olası gördüğünden (zira kendisi faaliyet çapı ve ekonomik gücü itibariyle bu ihtiyacı karşılayamayabilir, zaten karşılayabilecek olsa acente olarak değil kendisi direkt tacir olarak faaliyet gösterir) müşterisini elden kaçırmamak, kendi portföyünden düşürmemek, aynı zamanda müvekkilini de sözleşme yapmaya ikna etmek için müşterinin borcunu tekeffül edebilir. Acentesini tanıyan ve ona güvenen müvekkil ise bu sözleşmeyi yapmayı kabul edecektir.

Acentenin müşteriyi seçerken gerekli özeni göstermemesi sözleşmenin pozitif ihlalini oluşturur. Müşterinin iyi seçilmemesi, ödeme kabiliyetinin zayıflığı gibi nedenlerle müvekkil bir zarara uğrarsa acentenin tazmin yükümlülüğü sözkonusu olabilir. Ancak bu konu müşterinin borcuna kefil olma konusu ile ilgili değildir. Hukukumuzda bu kefalet iki türlü olur. Acente ya üçüncü kişilerin edimini taahhüt eder (BK m.128), ki bu halde yazılı sözleşme yapılması gerekmez, acente üçüncü kişinin edimini bizzat yerine getirmekle de yükümlü değildir. Edimin miktarla belirlenmesi, sınırlaması zorunluluğu da sözkonusu değildir. Ancak üçüncü kişi edimini yerine getirmezse acente bu halde müvekkilin zararını öder. Bu bir sözleşmenin ek koşulu olamaz. Üçüncü kişinin edimine bağlı olmayan bir yükümlülük doğurur. Bağımsız bir borç yaratır457_.

Acente ikinci halde, eğer borca kefil oluyorsa yazılı bir sözleşme yapılmalıdır. Ayrıca kefaletin geçerliliği ve kefil olan acenteyi BK’ nun kefalet hükümleri ile korumak için acentenin kefil olduğu miktarın belirlenmesi, sözleşmeye yazılması gerekir. Üçüncü kişi, müşteri edimini ifa etmezse onun kefili sıfatı ile onun yerine ikinci derecede, fer’ i olarak sorumlu olur458_{. Bu sorumluluk aksi} kararlaştırılmamışsa acente için TTK m. 7/2 uyarınca müteselsil kefilliktir.

Acentenin yukarıdaki sorumluluğu Mehaz İtalyan Kanunu’ nda olmayan, bu nedenle bizim Ticaret Kanunumuzda da bulunmayan bir konuya ilişkindir. Bu nedenle bu sorumlulukta TTK m. 105/2’ nin yollaması sonucu komisyon sözleşmesini düzenleyen Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması söz

457

Kınacıoğlu, s.53-54. 458

127

konusu olacaktır. BK m. 537/1 uyarınca ise “delkredere kaydı” olarak adlandırılan bu taahhüde karşı acentenin “dükrüar” veya “delkredere ücreti” adı ile ayrı (ya da fazla komisyon) isteme hakkı söz konusudur459

. Yeni Borçlar Kanunumuz’ un 537. Maddesinin konu başlığında “komisyoncunun garantisi” ifadesi kullanılmıştır.

Acentenin, müşterilerin ödeme gücü konusunda müvekkiline haber verme yükümünün (TTK m.110) özel ve ağırlaştırılmış türü olan “Delcredere

clause” (delkredere klozu) hakkında ulusal hukuklarda oldukça farklı düzenlemeler

sözkonusudur ve garanti olarak değerlendirilmektedir. İngiliz ve Fransız Hukukunda acente sınırsız garanti verebilmektedir. Belçika ve Hollanda Hukuklarında garantinin acentenin komisyon alacağını aşamayacağı kabul edilmektedir460_.

Alman Hukukunda ise HGB Art. 89 b. uyarınca ancak belli ticari işlemler için ek komisyon kararlaştırılarak ve yazılı sözleşme ile acente garanti verebilmektedir. İsviçre hukukunda da delkredere sorumluluğa ilişkin düzenlemeler sözkonusudur461_.

ETK m.116’ nın yollaması ile EBK m.421’ de düzenlenen komisyoncunun kefaleti hükmünün delcredere clause için uygulanması tartışılmalıdır462_{. Ancak BK m. 537’ de düzenlenen “komisyoncunun garantisi” yan} başlıklı düzenlemenin kıyasen uygulanabileceği kanaatindeyiz. Zira Eski Borçlar 459 Kayıhan, s.131-132. 460 Rüzgar, s.433. 461

OR. Art. 418.c/f3 hükmü şöyledir : Acente müşterilerinin ödeme ya da başkaca mükellefiyetlerinin iflasını garanti ya da alacaklarınıntahsilinin masraflarını tamamen ya da kısmen üstlenebilir. Ancak acentenin bu yükümlülüğüne ilişkin sözleşmenin yazılı olarak yapılması ve bununla ayrıca acenteye sözleşmeyle bertaraf edilemeyen uygun bir ücretin verilmesi gerekir. ”HGB S.86 b ’nin konuya ilişkin düzenlemesi ise şu şekilde kaleme alınmıştır: “Acente, işlemden doğan borcun yerine getirileceğini tekeffül ederse, özel bir ücret isteyebilir. (dükrüar ücreti); bunu talep hakkı (bu hak doğmadan önce) sözleşmeyle bertaraf edilemez. Tekeffül, acentenin yaptığı bir tek iş için ya da belirli üçüncü kişilerle aracılık ettiği veya akdettiği işlemler için yapılabilir. Bu yöndeki taahhüt yazılı şekle bağlıdır. Dükruar ücreti talep hakkı işlemin yapılması ile doğar. Müvekkil veya üçüncü kişinin merkezinin (ya da) ikametgâhının yabancı ülkede olduğu durumlarda birinci fıkra hükmü uygulanmadığı gibi, acentenin akdetmeye ya da yürütmeye sınırsız olarak yetkili olduğu işlemlerde de birinci fıkra hükmü uygulanamaz. Kayıhan, s.121, Kaya,s.340-358.

462

Kayıhan, s.121-122, aksi görüşte Tandoğan. s.716 vd., Rüzgar’ da Tandoğan’ın görüşüne katılarak BK md.421’ in lafzında geçen kefalet ifadesinin yanıltıcı olduğunu düşünmektedir. Yazara göre anılan düzenleme kefalete ilişkin olmayıp komisyoncunun fazladan bir sonuç taahhüt etmesidir. Komisyoncu işlemi kendi adına yapmaktadır, kefalet ya da garanti sözleşmelerinde olduğu gibi akit alacaklı ile kefil/garanti veren arasında da kurulmamaktadır. Bu nedenle yazara

128

Kanunu’nda komisyoncu tarafından verilen teminatın kefalet olarak adlandırılması, bir garanti sözleşmesi olan delkredereye kıyası imkansız kılıyordu. Yeni Borçlar Kanunu açısında ise, teminat türünün garanti olarak nitelendirilmesi, HGB’de olduğu gibi ayrıca bir ücrete hak kazanabilmesi kıyas için uygun şartların varlığına işaret etmektedir. Meğer ki acentenin faaliyet alanı ile kıyasen uygulanacak Yeni BK m.532 vd. maddelerindeki uygulama alanı örtüşüyor olsun. Son olarak, ödeme gücünü haiz olduğu kesin olarak belirli bir müşterinin ödeme yapmaması nedeniyle ortaya çıkan del credere clause’ un uygulama alanı içinde değerlendirilemeyeceğini belirtelim463_{. Bu halde müvekkilin alacağı zaten garanti altındadır. Müvekkil’ in} burada yapacağı yasal haklarını kullanmak suretiyle alacağını tahsil prosedürünü başlatmaktır. Burada acentenin taahhüt ettiği hususun tahsilat prosedürünün uygulanması garantisi olmadığını belirtmemiz gerekir. Ancak acente bu hususu da garanti edebilir. Yabancı bir ülkede olan müvekkiline hukuki yardım garantisi verebilecği gibi kendisi de müvekkili adına icra iflas prosedürüne girişebilir. Bu husus aslında TTK. Md. 105 vd. kapsamında acentenin görevidir de. Müvekkil icra iflas prosedürü sonucunda alacağına kavuşamamışsa acentenin sorumluluğu kaçınılmaz olacaktır.