Acentenin asıl yaptığı iş temsil veya aracılıktır. Bu işi yapmadığı takdirde acentelik söz konusu olmaz. Tacir zaten kendisi sözleşme yapabilmektedir. Acenteye bu niteliği veren ve onu vazgeçilmez kılan temsil ve aracılık faaliyetidir. Bu faaliyeti bir tacir adına yapabilmesi de yasal koşuldur.
Temsil ve aracılık acenteliğin en önemli ögesidir. Acentelik faaliyetinin konusu, tellallık gibi müvekkili müşteri ya da satıcı ile buluşturmak ya da onu temsilen sözleşme yapmaktır. Burada farklı olan acentenin bu işi sürekli yapmasıdır51. 6102 Sayılı TTK ’ da acenteyi tanımlayan 102. madde ile 105. maddenin üçüncü fıkrasında acentenin müvekkil ad ve hesabına aracılık faaliyetinde bulunması unsuru açıkça düzenlenerek konu ile ilgili duraksamaların önüne geçilmiştir52.
Acenteler esasen sözleşme yapma yetkisi olan ve sözleşme yapma yetkisi olmayan acente olarak ikiye ayrılır. Sözleşme yapma yetkisi yazılı olarak verilmediyse ve bu husus ticaret sicil memurluğunda ve ticaret sicil gazetesinde ilan edilmediyse acente sadece aracılık yapan acentedir. Yasaya göre; aracılık yapan acente ilgili kural bulunmadığı takdirde Borçlar Kanunu’ nun simsarlık (tellallık) hükümleri, sözleşme yapamaya yetkili acente hakkında kural bulunmadığı taktirde komisyon hükümleri uygulanır. Ancak bunlarda da hüküm yoksa her iki acente bakımından vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanır. Taşıma, deniz ticareti, sigorta, turizm gibi alanlara ilişkin özel hükümler saklıdır (TTK m.102/2-3).
2. Acentenin Kişiliği; Acente, Tacir, Esnaf İlişkisi
Acentenin esnaf ile ilişkisi muhtemelen iki nedenle söz konusu edilebilir. Bunlardan ilki acentenin esnaf olup olamayacağı, dahası acentenin tacir olma zorunluluğu olup olmadığı hususu, ikincisi ise acentenin esnaf faaliyetlerinde aracılık yapıp yapamayacağı hususudur. Yukarıda belirttiğimiz üzere TTK m.102/1
51
Domaniç, Esaslar, s.213. 52
17
acenteden “ ticari işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o
tacir adına yapmayı meslek edinen kimse” olarak söz etmektedir. Yasa maddesi
ticari işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi acenteliğin unsuru olarak belirtmiştir. Bu ifadenin tersinden esnaf işletmesini ilgilendiren sözleşmelerde acentelerin aracılık yapamayacağı sonucu çıkmaktadır.
ETK döneminde, doktrinde acentenin tacir sıfatını kendiliğinden mi yoksa işletmesinin faaliyet çapının bir ticari muhasebeyi gerektirmesi koşuluyla mı kazandığı hususu tartışılmıştır. Örneğin; Arkan “ETK m.12‘de her ne kadar
ticarethaneler örnekseme yoluyla sayılmış olsa da ticari işletme olarak kabul etmek için yine de işletmenin iş hacminin belirli bir sınırı aşması gerektiği” görüşünü ileri
sürmüştür. ETK döneminde bir ticari işletmenin kısmen dahi işletilmesi tacir sıfatının kazanılması için yeterli ancak aynı zamanda zorunlu kabul ediliyordu. ETK m.12’ de acente açıkça ticari işletme olarak sayılmıştır.Bu nedenle ETK dönemi için hangi işletmelerin esnaf ve sanatkâr kolları içine girdiği hususu “Esnaf ve Sanatkâr ile
Tacir ve Sanayiciliği Belirleme Koordinasyon Kurulu kararlarına göre”
belirlenmelidir. 6102 Sayılı Yeni Ticaret Kanunu’ muz ise Md.11 f.1 hükmü ile işletmenin ticari işletme veya esnaf işletmesi sınırında olup olmadığını belirleme gerekliliğini düzenlenmiştir. Buradan yola çıkarak ETK döneminde acentenin kendiliğinden tacir olmasına yönelik görüşün Yeni TTK döneminde her durumda ileri sürülmesi olası değildir53.
Eğer müvekkil, tacir değilse atanan bağımsız yardımcı da acente değildir. Farklı hükümlere tabidir. Acentenin sözleşmenin yapılmasında aracılığı ya da tacir adına sözleşme yapması yasal unsurlardandır. Temsil edilen tacire ait işletmenin ürünlerinin reklamını yapan kişi acente değildir. Örneğin; doktorlara, bir ilaç firmasının ilaçlarını tanıtan kişi acente değildir. Pazarlamacı konumunda olduğu değerlendirilebilir54. Günlük hayatta, çoğunlukla hastahanelerde karşılaştığımız bu kişileri 6762 ve 6102 sayılı her iki Ticaret Kanunumuz’un deyimi ile “satış
memuru’’ olarak tanımlamak olasıdır.
53
Rüzgar, Eser, TAAD, Cilt.1, Yıl 2 Sayı 5. Nisan 2011, s.424. 54
18
Acente, tacirin ticari işletmesini ilgilendiren sözleşmenin yapılmasına aracılık eder veya bu sözleşmeleri tacir adına bizzat yapar. Acente bu işi ya tarafları şahsen kendisi de bulunmak koşulu ile bir araya getirerek ya da kendisi tacir adına bizzat sözleşme imzalayarak yerine getirir55
. Bu nedenle acentenin kişiliği önemlidir. Müvekkilin izni olmaksızın, acente bir başkasını kendi yerine ikame edemez. Acentenin gerçek kişi olması yanında tüzel kişi olabileceği de göz önünde tutulmalıdır56.
B. Faaliyetine Göre Acenteler
1. Meslekten Olan, Meslekten Olmayan Acente
Yukarıda da kısmen açıkladığımız gibi acentenin acentelik faaliyetleri yanında başka bir faaliyette bulunması olasıdır. Esasen burada çoğunlukla asıl iş yanında ek iş olarak acenteliğin yapılması söz konusudur. Özellikle sigorta acenteleri için, acenteliğin ikinci bir iş olarak yapılması konusu uygulamada en çok karşılaşılan durumdur. Örneğin bir emlakçının bir danışmanlık firmasının, bir otomobil , satış veya tamir servisinin aynı zamanda sigorta acenteliği yapması gibi.
Bir kişi, iki müvekkilin acentesi olarak faaliyet gösterdiği durumlarda acentenin birinin işinde başarılı olup, diğerinin işinde başarı gösteremiyor olması halinde bu durum onun acentelik sıfatını ortadan kaldırmaz. Bu konu ile ilgili İsviçre Borçlar Kanunu acentelik hükümlerinin tali olarak acente sıfatıyla faaliyet gösteren kişilere de uygulanmasını kural olarak benimsemekle birlikte, tarafların bunun tersini sözleşme ile bağıtlayabileceğini kabul etmiştir. Bu halde satış bedelinin satıcı karşısında üçüncü kişiye (dükrüara) temin edilmesine, rekabet yasağına ve geçerli nedenlerle sözleşme feshine ilişkin yasa kurallarına aykırı koşullar, acentelik sözleşmesine konulamaz. Acentenin yardımcı kişilerden sayılıp sayılmayacağını koşullara ve sözleşmeye göre belirlemek mümkün olmazsa ticari teamül gözetilerek sorun çözülmelidir57.
55
Çeker, Mustafa, Ticaret Hukuku, Adana 2012, s.115. 56
Kayıhan, s.36. 57
19