O princípio do devido processo legal tem suas origens na Inglaterra da Baixa Idade Média, quando se viu registrado em um dos primeiros instrumentos históricos relevantes para a evolução do reconhecimento dos direitos humanos: a Magna Carta de 1215 (Magna Charta Libertatum).
Carlos Roberto Siqueira Castro sintetiza a inserção do devido processo legal na Magna Carta como suprema garantia das liberdades fundamentais do indivíduo e da coletividade em face do Poder Público, in verbis:
―Ao despontar na Idade Média, através da Magna Carta conquistada pelos barões feudais saxônicos junto ao rei JOÃO ―SEM TERRA‖, no limiar do Século XIII, e embora inicialmente concebido como simples limitações às ação reais, estava esse instituto fadado a tornar-se a suprema garantia das liberdades fundamentais do indivíduo e da coletividade em face do Poder Público. Aqueles revoltados de alta linhagem que, sob a liderança do arcebispo de Canterbury, Stephen Langton, conquistaram a aposição do selo real naquela autêntica declaração dos direitos da nobreza inglesa frente à Coroa, jamais poderiam cogitar que nesse dia 15 de junho do ano de 1215 se estava lançando aos
olhos da história da civilização a sementeira de princípios imorredouros, como o da ―conformidade com as leis‖, o do ―juiz natural‖, o da ―legalidade
tributária‖ e o instituto do habeas corpus37
‖. (grifos nossos)
Em uma época em que a monarquia regia até então soberana e sem limitações, a instituição de uma nova legislação prevendo que os homens não poderiam ser privados de seus bens e da sua liberdade sem que houvesse um processo regular e que nele fossem julgados pelos seus pares, foi uma grande vitória para os direitos humanos e um embrião do que viria a ser o princípio do devido processo legal, como se verifica no artigo 39 da Magna Carta abaixo traduzido:
―39 – Nenhum homem livre será detido ou aprisionado, ou privado de seus direitos ou bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou despojado, de algum modo, de sua condição; nem procederemos com força contra ele, ou mandaremos outros fazê-lo, a não ser mediante o legítimo julgamento de seus iguais e de acordo com a lei da terra‖.
37 CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
O que se chamou de “lei da terra” na Magna Carta de 1215, veio a ser consagrado como “devido processo legal” (due process of law) no reinado de Eduardo III, através da lei inglesa de 135438.
No direito norte-americano, o princípio do devido processo legal vinha sendo contemplado nos Estados Americanos desde a Declaração dos Direitos da Virgínia, de 1776, antes mesmo da promulgação da Constituição Americana de 1787, e foi explicitamente contemplado na Quinta Emenda da Carta de Direitos norte-americana (Bill of Rights), como se verifica na tradução abaixo, com os nossos grifos:
―Ninguém poderá ser detido para responder por crime capital, ou por outra
razão infame, salvo por denúncia ou acusação perante um grande júri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo público, ocorram nas forças de terra ou mar, ou na milícia, durante serviço ativo; ninguém poderá ser sujeito, por duas vezes, pelo mesmo crime, e ter sua vida ou integridade corporal postas em perigo; nem poderá ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo, nem poderá ser privado da vida, liberdade, ou propriedade, sem devido processo legal; nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso público, sem justa indenização‖. (grifos nossos)
Em 1868 entrou em vigor a Décima Quarta Emenda, que passou a ser chamada de cláusula do devido processo legal, nos seguintes termos:
―Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas à sua jurisdição, são cidadãs dos Estados Unidos e do Estado-membro onde residam. Nenhum Estado-membro poderá fazer ou aplicar nenhuma lei tendente a abolir os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem
poderá privá-los da vida, liberdade, ou propriedade, sem o devido processo
38
―Muito embora a Magna Carta não tivesse utilizado a locução due process of law, sabe-se que esta logo sucedeu, como sinônima, a expressão law of the land. É certo nesse sentido, que já no século seguinte, durante o reinado de Eduardo III, no ano de 1354, foi editada uma lei do Parlamento inglês (statute of Westminstee of the Liberties of London) em que o termo per legem terrae é substituído pelo due process of law, o que é curiosamente atribuído a um legislador desconhecido (some unknown draftsman), segundo a meticulosa explicação histórica de Rodney Mott em seu festejado livro sobre o assunto. Na realidade, nesse período da primeira infância do nosso instituto, as expressões law of the land, due course of law e a due process of law, que acabou se consagrando, eram tratadas indistintamente pela mentalidade jurídica então vigorante‖. (CASTRO, Carlos Roberto
de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p.10).
legal; nem poderá denegar a nenhuma pessoa sob sua jurisdição igual proteção
das leis39
‖. (grifos nossos)
Nos tempos atuais, nos Estados Democráticos de Direito de todo o mundo, o princípio do devido processo legal é tratado como direito fundamental de todos, o que pode ser observado pela simples leitura da Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 194840:
―Artigo IX
Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado. Artigo X
Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e
pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de
seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.
Artigo XI
1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida
inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
2. Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Tampouco será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso‖.
(grifos nossos)
Também pela leitura do Artigo 8º da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, ou Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, ratificada pelo Brasil em 1992, é possível verificar a proteção ao devido processo legal em toda a sua extensão41:
―Artigo 8º - Garantias judiciais
1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração
39 RAMOS, João Gualberto Garcez. Curso de direito penal norte-americano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 269.
40 http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm
41 http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm, Acesso em 04/05/2013
de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;
b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada; c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação
de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e
h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.
3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.
4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça‖. (grifos nossos)
No Brasil, como não poderia ser diferente, já que vivemos em um Estado Democrático de Direito, o princípio do devido processo legal encontra-se protegido como cláusula pétrea pelo artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988, que dispõe expressamente que ―ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal‖.
Nesse diapasão, a jurisprudência da Corte Suprema referenda o princípio do devido processo legal como princípio básico do Estado Democrático de Direito e, portanto, direito fundamental, dele decorrente a garantia da ampla defesa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - NORMAS LEGAIS - CABIMENTO. A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido processo legal direciona ao exame
da legislação comum. Daí a insubsistência da tese de que a ofensa à Carta da República suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo apreciar a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto do Diploma Maior, muito embora se torne necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso
implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito: o da legalidade e o do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas
estritamente legais. (...)‖. (RE 428991, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 26/08/2008, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-05 PP-01053 LEXSTF v. 31, n. 362, 2009, p. 223-230) (grifos nososs)
Segundo Alexandre de Moraes, ―o devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa [...]42‖.
A maioria dos doutrinadores entende o princípio do devido processo legal como um “super-princípio”, que abarcaria outros princípios constitucionais, como a ampla defesa, o contraditório e o acesso à justiça.
Nelson Nery Júnior, nesse sentido, explica:
―Especificamente quanto ao processo civil, já se afirmou ser manifestação do ‗due process of law‘: a) a igualdade das partes; b) garantia do jus actions; c) respeito ao direito de defesa; d) contraditório.
Resumindo o que foi dito sobre esse importante princípio, verifica-se que a cláusula procedural ‗due process of law‘ nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter ‗his day in Court‘, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos.
Bastaria a Constituição Federal de 1988 ter enunciado o princípio do devido processo legal, e o caput e a maioria dos incisos do art. 5º seria absolutamente despiciendo. De todo modo, a explicitação das garantias fundamentais derivadas do devido processo legal, como preceitos desdobrados nos incisos do art. 5º, CF, é uma forma de enfatizar a importância dessas garantias, norteando a administração pública, o legislativo e o judiciário para que possam aplicar a cláusula sem maiores indagações43
‖.
42 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 121.
43 NERY Júnior, Nelson. Princípios de processo civil na Constituição Federal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 39.
Destarte, o inciso LV da Constituição de 1988, ao explicitar a necessidade de respeito ao contraditório e à ampla defesa, simplesmente reforçou a garantia do devido processo legal, tamanha sua importância no ordenamento jurídico pátrio: ―aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a eles inerentes‖. (grifos nossos)
Ressaltamos aqui que o contraditório e a ampla defesa são assegurados com todos os meios e RECURSOS a eles inerentes, sendo inimaginável a existência de uma decisão irretocável ou irrecorrível pelo menos uma vez a um tribunal superior.
O princípio do contraditório é bem sintetizado por Enrico Liebman como garantia fundamental da própria Justiça, cuja condição primordial é que as defesas sejam apresentadas de maneira plena e sem limitações arbitrárias, como se lê in verbis:
―A garantia fundamental da Justiça e regra essencial do processo é o princípio do contraditório, segundo este princípio, todas as partes devem ser postas em posição de expor ao juiz as suas razões antes que ele profira a decisão. As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limitações arbitrárias, qualquer disposição legal que contraste com essa regra deve ser considerada inconstitucional e por isso inválida44‖.
Mais do que isso, segundo Humberto Theodoro Júnior, o direito ao contraditório constitui-se também numa ―verdadeira garantia de não surpresa que impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo que em solitária onipotência aplique normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma ou de ambas as partes45‖.
44 LIEBMAN, Enrico Túlio. APUD MARCATO, Antônio Carlos. Preclusões: Limitação ao
Contraditório. Revista de Processo, São Paulo, ano 5, nº 17, 1980, p. 111.
45 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo justo e contraditório dinâmico, in ASSIS, Araken de; MOLINARO, Carlos Alberto; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro.
Esse também é o entendimento de Leonardo Greco:
―Hoje, o contraditório ganhou uma proteção humanitária muito grande, sendo, provavelmente, o princípio mais importante do processo. Ele é um megaprincípio que, na verdade, abrange vários outros e, nos dias atuais, não se satisfaz apenas com uma audiência formal das partes, que é a comunicação às partes dos atos do processo, mas deve ser efetivamente um instrumento de participação eficaz das partes no processo de formação intelectual das decisões. Assim, impõe-se que as partes sejam postas em condições de, efetivamente, influenciar as decisões. As regras tradicionais da igualdade das partes e da sua audiência bilateral são básicas, mas, como já se afirmou, não satisfazem o contraditório participativo como um instrumento do princípio político da participação democrática. É necessário que o contraditório instaure o diálogo humano, que permita, por exemplo, ao juiz flexibilizar prazos e oportunidades de defesa, para assegurar a mais ampla influência das partes na formação da sua decisão46‖.
Importante também destacar que o direito ao contraditório e a exercer a plenitude da defesa, com todos os recursos a ela inerentes, livre de qualquer arbitrariedade, no direito processual penal, acaba revestindo-se de maior importância ainda, uma vez que o que está em jogo é a própria liberdade do acusado, outra garantia fundamental já estudada neste capítulo.
É o que se extrai do magistério de José Frederico Marques:
―Defesa é o direito que tem o réu ou acusado de opor-se à pretensão do autor (público ou privado), no curso do processo instaurado contra este. E como o processo tem um duplo conteúdo – um processual e outro de mérito – distinguem-se duas formas de defesa: a defesa processual e a defesa de mérito. Com a primeira, o acusado procurará mostrar, quando isto couber, que é inadmissível a prestação jurisdicional pedida, por falta de algum pressuposto processual, condição da ação ou de procedibilidade; e com a segunda, tentará demonstrar que inexiste o direito de punir, ou que a acusação, no todo ou em parte, é improcedente‖47.
“Processo Coletivo e outros temas de Direito Processual – Homenagem 50 anos de docência do
Professor José Maria Rosa Tesheiner 30 anos de docência do Professor Sérgio Gilberto Porto”. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 271.
46 GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. Introdução ao Direito Processual Civil. Vol. 1. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 541.
47 MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 1980, vol. 1, p. 102-103.
O mesmo autor defende ainda que um ―processo em que se anule o direito de defesa, colocando-se o réu em posição de inferioridade injustificável, não é due process of law, e sim procedimento iníquo potencialmente capaz de violar e ferir direitos subjetivos48‖.
Podemos concluir, portanto, seguindo o mesmo raciocínio de Arturo Hoyos49, que o princípio do devido processo legal insere-se no rol das garantias constitucionais do processo e, num sentido mais amplo, poderíamos afirmar que somente em razão da existência de normas processuais justas e que venham a permitir a justeza do próprio processo é que se conseguirá manter a sociedade sob o império do Direito.
Fica claro, assim, que todos os demais princípios constitucionais processuais derivam de alguma forma do super-princípio do devido processo legal, restando manifestamente inconstitucional a supressão de quaisquer direitos inerentes à defesa de um cidadão, principalmente quando sua liberdade pode ser subtraída.
Conforme anota José Baracho, “o direito de ação e o direito de defesa judicial são assegurados aos indivíduos, de modo completo, por toda uma série de normas constitucionais que configuram o que se denomina de ‗due process of law‘, processo que deve ser justo e leal50”.
Rogério Lauria Tucci defende que o devido processo legal, com relação ao processo judicial, consubstancia-se, sobretudo, numa garantia conferida pela Magna Carta ―objetivando a consecução dos direitos denominados fundamentais, mediante a efetivação do direito ao processo, materializado num procedimento
48 MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil, 3ª ed., vol.II, p. 95-96.
49 HOYOS, Arturo. Apud WABIER, Luiz Rodrigues. Anotações sobre o princípio do devido processo
legal. Revista dos Tribunais. São Paulo, a. 78, v. 646, p. 33-40, ago 1989 p. 34.
50 BARACHO, José Alfredo Oliveira. Processo Constitucional. In: ____. Direito processual
regularmente desenvolvido, com a concretização de todos os seus respectivos componentes e corolários, e num prazo razoável51‖.
O mesmo autor prossegue discorrendo sobre os direitos fundamentais perseguidos pela garantia do devido processo legal:
―Esses direitos fundamentais – bem é de ver – são tidos nessa garantia, explícita ou implicitamente, como inerentes ou essenciais ao membro da coletividade na vida comunitária; e a saber: a) direito à integridade física e moral, e à vida; b) direito à liberdade; c) direito à igualdade; d) direito à segurança; e) direito à propriedade; f) direitos relativos à personalidade (a par, obviamente, do direito ao processo). E, não só deles, como, também, de todos os direitos subjetivos materiais, emergentes dos diversificados relacionamentos jurídicos resultantes da convivência social, concretamente lesados ou ameaçados de lesão52
‖.
Dessa forma, não apenas o contraditório, a ampla defesa e o direito de acesso à justiça (princípio da inafastabilidade da jurisdição) são inerentes ao devido processo legal, mas este também abrange outros princípios, dentre os quais citamos: o tratamento paritário conferido às partes envolvidas no processo; a publicidade do processo; a proibição da produção de provas ilícitas; a imparcialidade do julgador, bem como a garantia do juiz natural; a motivação das decisões; a duração razoável do processo; o duplo grau de jurisdição, entre outros.
Mais especificamente no direito penal, Alberto Silva Franco ressalta a “necessidade de reconhecimento do crime e de determinação da pena, através do devido processo legal, respeitados os princípios atinentes à jurisdição, à ampla defesa, ao contraditório e à igualdade de armas53‖.
Todos esses princípios estão contemplados em nossa Carta Magna como direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, protegidos como cláusulas pétreas, sendo completamente inconstitucional, injusta e arbitrária qualquer decisão que prive
51 TUCCI, Rogério Lauria.
‖Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro‖. 4ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 64-65.
52 CRUZ E TUCCI, José Rogério e TUCCI, Rogério Lauria. ―Constituição de 1988 e processo.
Regramentos e garantias constitucionais do processo‖. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 16-17.
um cidadão comum, sem qualquer prerrogativa de foro, de gozar desses direitos,