4. BÖLÜM GAYRİMENKUL HAKKINDA GENEL BİLGİLER
5.17 MÜŞTEREK VEYA BÖLÜNMÜŞ KISIMLARIN DEĞERLEME ANALİZİ
Como exposto no item 2.1, a globalização alterou radicalmente as relações não só econômicas, como também sociais, culturais e tecnológicas, dentre outros campos do conhecimento, além de facilitar o trânsito físico das pessoas por todo o globo.
Sendo o direito uma ciência humana e uma ferramenta de regulação das relações sociais, é evidente que a globalização levou a significativas alterações no universo jurídico, notadamente no que concerne à proteção de direitos em um mundo cujas barreiras entre os países praticamente despareceram. Relações comerciais, trabalhistas, contratuais etc. são entabuladas entre indivíduos e empresas de diferentes Estados e, mais do que isso, entre indivíduos e empresa e os próprios Estados. A rede regulatória dessas relações, portanto, se expande e ultrapassa os limites territoriais dos países.
A “forte internacionalização e globalização das relações jurídicas em um mundo cada vez mais segmentado em organizações internacionais, tribunais nacionais, regionais, supranacionais, internacionais, setor público, privado, empresarial, cada um deles emitindo um grande número de normas jurídicas que devem ser interpretadas e aplicada para além da figura tradicional do Estado”49
exige, do direito, novas soluções para problemas que os ordenamentos internos dos países, isoladamente, não são mais capazes de enfrentar.
Da centralidade dos direitos humanos, marco do novo constitucionalismo, surge, antes de mais nada, uma concepção desses direitos como passíveis de proteção em múltiplas esferas. Assim, um mesmo direito pode receber proteção de determinada Constituição e, simultaneamente, de tratados internacionais e instâncias decisórias supranacionais.
Marcelo Figueiredo observa que “a dimensão internacional (...) é somente
uma de muitas possíveis dimensões de matéria de ordem constitucional (mas não
necessariamente proveniente de uma Constituição), mas ainda assim proteção
constitucional de direitos humanos, por exemplo”50. E cita o caso europeu, no qual
a proteção de certos direitos chega a envolver quatro instâncias decisórias distintas, apontando, assim, para a necessidade de um diálogo entre tais instâncias:
Tome-se o caso do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), dos Tribunais Constitucionais e do Tribunal ou Cortes Supremas da Europa, e ainda da União Europeia e de sua Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (CEDH), e sua inter- relação com o Convênio Europeu de Direitos Humanos (CvEDH).
Imagine a complexa relação que se estabelece entre todas essas ordens, somente para ficar no caso da Europa.
Tem-se só aqui uma complexa relação entre quatro (4) tribunais, o que permite só aqui visualizar que os sujeitos desse necessário “diálogo” jurisdicional sobre os direitos europeus são várias partes: o diálogo, nessa medida, nem sempre será bilateral, mas frequentemente multilateral.51
Assim, se o constitucionalismo, como técnica de contenção do poder estatal por meio da vinculação deste a um documento jurídico-político positivado, que, ao estabelecer expressamente os poderes estatais, circunscrevia-os e limitava-os, surge no contexto do Estado-nação, a ambiência do neoconstitucionalismo, notadamente após a Segunda Guerra Mundial, é a da superação da ideia de uma única ordem jurídica, bem como da pluralidade de ordenamentos e instâncias decisórias, notadamente no que diz respeito à proteção dos direitos humanos.
Marcelo Neves, nesse sentido, introduz o conceito de
transconstitucionalismo, que “aponta exatamente para o desenvolvimento de problemas jurídicos que perpassam os diversos tipos de ordens jurídicas. Um
50 FIGUEIREDO, Marcelo. O direito constitucional transnacional e algumas de suas dimensões, p. 16. 51 Idem, p. 16-17.
problema transconstitucional implica uma questão que poderá envolver tribunais estatais, internacionais, supranacionais e transnacionais (arbitrais), assim como instituições jurídicas locais nativas, na busca de sua solução”52. Neves destaca
ainda, como característica dessa proliferação/pluralização de ordens jurídicas incidentes sobre um mesmo problema concreto, a “pretensão dessas ordens jurídicas de se afirmarem impreterivelmente, seja como ordens jurídicas que prescindem do Estado, seja como ordens jurídicas que prevalecem contra os Estados, pondo em cheque o próprio princípio da soberania estatal”. É nessa ambiência, afirma, que se instaura o problema das Constituições tranversais além
do Estado53.
Embora o fenômeno da globalização, e a consequente pluralidade de sistemas normativos (internos e internacionais) passíveis de incidência em um mesmo problema jurídico54, não sejam fenômeno recente (em termos mercantis, pode-se apontar como embrião da globalização o movimento de expansão marítima levado a cabo especialmente por portugueses e espanhóis durante os séculos XV e XVI, em busca de novos mercados e terras), é indiscutível o impulso que se verifica, em relação aos direitos humanos, ao término da Segunda Guerra Mundial, em 1945, quando a comunidade internacional conheceu a extensão da barbárie nazista e a insuficiência dos sistemas internos dos países de proteção aos direitos fundamentais ficou evidente55.
Segundo Marcelo Figueiredo, cada vez mais as constituições são interpretadas como pertencentes a sistemas que extrapolam as realidades nacionais, o que vem tornando difusa a distinção entre as esferas nacionais e supranacionais56.
52 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009. Introdução, p. XXII. 53
Neves, Marcelo. Ob. cit., p. 83.
54“O transconstitucionalismo não toma uma única ordem jurídica ou um tipo determinado de ordem como
ponto de partida ou ultima ratio. (...) Aponta, antes, para a necessidade de construção de ‘pontes de transição’, da promoção de ‘conversações constitucionais’, do fortalecimento de entrelaçamentos constitucionais entre as diversas ordens jurídicas: estatais, internacionais, transnacionais, supranacionais e locais” (idem, p. XXV).
55 Marcelo Figueiredo afirma, em relação à internacionalização do direito constitucional (ou
constitucionalização do direito internacional) que “os direitos humanos são o exemplo mais eloquente deste movimento internacional e seus diversos sistemas. Há como uma ‘cultura dos direitos humanos’ que se espalha por intermédio dos diversos tratados, normas e tribunais para sua defesa por todo o globo” (FIGUEIREDO, Marcelo. O direito constitucional transnacional e algumas de suas dimensões., p. 101).
56“Em efecto, la clásica distinción entre el ámbito doméstico o nacional y la esfera internacional que em el
Flávia Piovesan elenca como precedentes históricos da atual sistemática de proteção internacional dos direitos humanos o Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho57.
O Direito Humanitário, também conhecido como Direito Internacional de Guerra, tinha por objetivo assegurar direitos fundamentais dos soldados e populações envolvidos em conflitos bélicos. Sobre o Direito Humanitário, Jorge Miranda esclarece: “Remontando à Convenção de 1864, tem como fontes principais as quatro Convenções de Genebra de 1949 e os seus princípios devem aplicar-se hoje quer às guerras internacionais, quer às guerras civis e outros conflitos armados. A proteção humanitária refere-se a situações de extrema necessidade, integráveis no chamado Direito internacional de guerra, e em que avulta o confronto com um poder exterior (...). Sob este aspecto, aproxima-se da proteção internacional dos direitos do homem (...)”58.
A Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho foram criadas após o término da Primeira Guerra Mundial. A Liga das Nações surgiu como resposta aos horrores de uma guerra que atingiu uma escala mundial, e tinha por objetivo promover a paz e a segurança internacionais. Já a Organização Mundial do Trabalho surgiu como uma tentativa de estabelecer parâmetros internacionais para as condições de trabalho, fazendo-o por meio de convenções internacionais.
Esses três precedentes históricos sinalizam uma mudança significativa nas relações internacionais, na medida em que seus objetos não se voltam às relações entre os Estados (enquanto unidades políticas), mas têm por centro de interesse os direitos fundamentais relativos aos indivíduos que integram os Estados. Duas consequências da adoção dessa nova concepção de direito
presentes entre ambs ‘esferas’, sobre todo em regiones más integradas es creciente (es el caso de Europa, más que em América Latina).
Las Constituciones nacionales – para utilizar el ejemplo europeo – son interpretadas, cada vez más, como pertenecientes a um sistema como el europeo, más integrado (de derechos humanos, especialmente, con sus Standards). En este contexto, incluso el derecho internacional de los derechos humanos y sus prácticas no son contradictorios o incompatibles con las normas de derecho domestico o nacional.
La tendência hacia una mayor integración y cooperación latinoamericana en nuestra región, no obstante los problemas que conocemos, que termina por dividirlas en ‘bloques’ regionales, es inevitable, y hasta cierto punto positiva, por lo menos en grandes temas alusivos a la democracia social, al desarrollo y a los derechos humanos” (FIGUEIREDO, Marcelo. El constitucionalismo contemporáneo. Homenaje a Héctor
Fix Zamudio. In Revista Peruana de Derecho Público – Año 16 – nº 30 – Enero-junio 2015, p. 52).
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PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 114.
internacional são inevitáveis: a relativização do conceito de soberania e a aceitação do indivíduo como sujeito de Direito Internacional (rompendo com a tradição de se considerar apenas os Estados como sujeitos desse ramo do direito) – consequências estas que começaram a ser esboçadas a partir dos mencionados precedentes históricos, consolidando-se de forma peremptória a partir do término da Segunda Guerra Mundial.
Com efeito, o caráter internacional dos direitos humanos, enquanto direitos inerentes à própria condição humana, assim como seu imediato corolário – a necessidade de proteção de tais direitos em âmbito internacional, dada sua universalidade, que faz com que sua defesa extrapole os interesses internos dos países, levando, inclusive, a uma reformulação do conceito de soberania – embora já tivesse sido reconhecido pelos mencionados precedentes históricos, ganhou relevo sobretudo a partir do término da Segunda Guerra Mundial, quando os julgamentos dos criminosos nazistas pelo Tribunal de Nuremberg expuseram ao mundo a amplitude da barbárie perpetrada não contra exércitos inimigos, mas contra populações indefesas.
Os julgamentos de Nuremberg evidenciaram quão falível era a crença na capacidade do positivismo jurídico de regular a contento as demandas da sociedade, na medida em que o argumento principal da defesa dos criminosos nazistas consistiu na alegação de cumprimento da legislação vigente – em suma, de observância ao primado da legalidade59. Os fatos então apurados despertaram
a atenção da comunidade mundial para a circunstância de que certos direitos são inerentes à condição humana, a par de sua positivação.
Mais que isso, consolidou-se a percepção de que a existência de um sistema global de proteção poderia ter impedido que as violações dos direitos
59 Emblemático, nesse sentido, é o julgamento de Adolf Eichmann, analisado a fundo por Hannah Arendt na
obra Eichmann em Jerusalém, na qual a autora cunha a consagrada expressão “banalidade do mal”. Com efeito, Arendt demonstra que, ao invés do monstro imoral que o público e os juízes esperavam encontrar, a figura de Eichmann apequena-se na de um burocrata medíocre e desprovido de vida interior, que se limitava a obedecer as ordens que lhe eram dadas sem lhes aplicar qualquer julgamento moral – ainda que tais ordens significassem a morte sistemática de milhares de pessoas indefesas. Nas palavras da autora: “(...) quando falo da banalidade do mal, falo num nível estritamente factual, apontando um fenômeno que nos encarou de frente no julgamento. Eichmann não era nenhum Iago, nenhum Macbeth, e nada estaria mais distante de sua mente do que a determinação de Ricardo III de ‘se provar um vilão’. A não ser por sua extraordinária aplicação em obter progressos pessoais, ele não tinha nenhuma motivação. E essa aplicação em si não era de forma alguma criminosa; ele certamente nunca teria matado seu superior para ficar com seu posto. Para falarmos em termos coloquiais, ele simplesmente nunca percebeu o que estava fazendo.” (ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal. São Paulo: Cia. das Letras, 1999, p. 310.)
humanos constatadas ao término da guerra chegassem a patamares tão alarmantes.
Reconheceu-se, por conseguinte, ser necessária a criação de um sistema global de proteção dos direitos humanos, capaz de assegurar tais direitos a despeito (e para além) das fronteiras nacionais. O corolário do reconhecimento da universalidade dos direitos humanos foi a criação de um sistema internacional de monitoramento, conhecido como international accountability.
Como reação imediata aos horrores da guerra, os governos do Reino Unido, da França e da URSS celebraram um acordo (ao qual uma série de Estados integrantes das Nações Unidas aderiram) no qual foi determina a criação de um Tribunal para os julgamentos de crimes de guerra, contra a paz e contra a humanidade. Era o Tribunal de Nuremberg, cujos procedimentos foram fixados pelo chamado Acordo de Londres.
Também como decorrência da Segunda Guerra Mundial, a criação da Organização das Nações Unidas inaugura um novo momento da ordem jurídica internacional.
Um dos mais relevantes passos nesse sentido consistiu na elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Todavia, instaurou-se acalorado debate acerca de sua força vinculante, uma vez que a Declaração não era um tratado.
A consolidação do sistema protetivo só ocorreu de fato em 1966, com a elaboração dos Pactos Internacionais dos Direitos Civis e Políticos e dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, os quais, juntamente com a Declaração de 1948, compõem a Carta Internacional dos Direitos Humanos, consubstanciam o sustentáculo de todo o sistema de proteção que, a partir de então, efetivamente se desenvolveu.
É importante notar que a globalização da proteção internacional dos direitos humanos não teve o objetivo de substituir ou se sobrepor às ordens jurídicas internas ou regionais, mas complementá-las de forma subsidiária, como, de resto, ocorre também com os sistemas regionais. Com efeito, a proteção dos direitos humanos incumbe, em primeiro lugar, aos Estados e às suas ordens jurídicas internas, cabendo à comunidade internacional (tanto no âmbito regional como na esfera global) atuar subsidiariamente, especialmente quando a proteção interna se revela insuficiente ou ineficaz.
Tais circunstâncias, ao lado da própria natureza universal e indivisível dos direitos sobre os quais tais sistemas versam, foram os fundamentos da elaboração de dois sistemas de proteção de caráter supranacional – o sistema global, fundado principalmente na Carta Internacional dos Direitos Humanos, e o sistema regional, atualmente consolidado em três subsistemas – o europeu, o interamericano e o africano – havendo, ainda, a aspiração à criação dos sistemas regionais árabe e asiático, ainda em suas fases iniciais de implementação.
Pretende-se que o sistema global, os sistemas regionais e os sistemas internos dos Estados convivam harmoniosamente, sendo aqueles subsidiários e complementares destes, o que, no entanto, não impede a ocorrência de antinomias entre os sistemas.
Há, portanto, em relação aos direitos humanos, um sistema global de proteção (do qual a Organização das Nações Unidas, criada em 1945, é o órgão mais importante60, e que tem por documento fundamental a chamada Carta Internacional dos Direitos Humanos, composta pela Declaração Universal de 1948 e pelos Pactos de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966, que “judicializaram” a Declaração), além de sistemas regionais de proteção. Estes, embora também marcados pela supranacionalidade, têm alcance mais restrito do que o sistema global, na medida em que se voltam à proteção dos direitos humanos num espaço territorial delimitado, numa determinada região do globo.
Assim, como bem observa Marcelo Neves, “uma tendência teórica paradigmática aponta para o surgimento de um constitucionalismo internacional ou supranacional no plano global”61.
Os sistemas global e regional não apresentam conflitos hierárquicos, mas trabalham lado a lado, um complementando o outro. Uma vez que o sistema global tem por objeto uma realidade mais abrangente, seus parâmetros se pautam por uma maior generalidade, cabendo aos sistemas regionais – porque voltados a um campo mais restrito e, por conseguinte, mais suscetível de regulamentação específica – atuar de forma mais detalhada.
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Merece destaque, ainda, nesse sistema, o Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma em 1998.
Com efeito, os sistemas regionais são pensados tendo em vista os problemas específicos de determinada região, o que lhes possibilita ser mais minuciosos do que o sistema global na busca de soluções.
Uma vez que os sistemas se complementam, inexiste uma real dicotomia entre eles (o que não implica a impossibilidade da ocorrência de antinomias), cabendo a quem tiver um direito violado buscar o instrumento que lhe seja mais favorável. Ainda assim esse modelo em que sistemas normativos múltiplos dialogam e interagem não está isento do risco da contaminação ideológica, como observa Marcelo Neves:
No plano da concretização e realização, observa-se que o Conselho de Segurança e as grandes potências recorrem à retórica dos direitos humanos principalmente para justificar a sua prática interventiva com relação a Estados mais fracos na constelação internacional de poder. Evidentemente, tal uso da força simbólica tem um caráter manipulativo e serve negativamente ao incremento da força normativa dos direitos humanos. A esse respeito, cabe levantar ‘a suspeita de que também os direitos humanos servem de pretexto para intervir em relações políticas que só podem ser resolvidas responsavelmente – seja democraticamente ou não – no plano nacional.62
Esta a razão pela qual Neves faz referência a um “imperialismo dos direitos humanos”63, cuja pretensão de universalidade há de ser compatibilizada com o
respeito ao pluralismo cultural dos diversos povos do globo.
Há três grandes sistemas regionais de proteção – o europeu, o interamericano e o africano. Henry Steiner acrescenta ainda que “há um incipiente sistema árabe e a proposta de criação de um sistema regional asiático”64. Cada
sistema regional conta com institutos, órgãos e mecanismos de proteção e monitoramento próprios, apresentando cada qual sua própria dinâmica, atinente às particularidades e circunstâncias regionais. Outrossim, não se pode desconsiderar a influência que o sistema europeu, mais antigo, consolidado e bem estruturado que o interamericano e o africano, exerce sobre estes.
62 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, p. 95-96. 63
Idem, p. 96.
64 STEINER, Henry. Regional arrangments: general introduction, apud PIOVESAN, Flávia, Direitos Humanos e
A efetividade dos sistemas regionais é maior nas regiões em que a supranacionalidade se encontra mais desenvolvida, sendo menor nas regiões em que a interdependência entre os países é menor.
O campo da proteção e efetividade dos direitos humanos, portanto, tem grande relevância para a internacionalização do direito, mas não é, por óbvio, a única esfera do universo jurídico em que o fenômeno se verifica. Ao contrário, é possível afirmar que o fenômeno, a cada dia, se torna mais amplo, permeando, em maior ou menor grau, praticamente todos os campos do direito.
Nessa nova realidade, o papel das Constituições dos Estados nacionais, enquanto normas de fechamento do ordenamento jurídico e normas superiores a todas as demais incidentes sobre um determinado território (de um Estado soberano), há de ser revisto.
Marcelo Neves destaca que a emergência dessas ordens jurídicas transnacionais “em formas distintas do direito internacional público clássico”65,
observando ainda que “o que intriga a ‘ciência’ jurídica tradicional é a pretensão dessas novas ordens jurídicas de se afirmarem impreterivelmente, seja como ordens jurídicas que prescindem do Estado, seja como ordens jurídicas que prevalecem contra os Estados, pondo em cheque o próprio princípio da soberania estatal”66. Neves observa que nessa ambiência as Constituições, num primeiro
momento, perdem sua proeminência, entrelaçando-se no entanto, a seguir, com as ordens supranacionais, no que denomina um diálogo transversal entre a Constituição e essas ordens:
Embora as Constituições estatais modernas já tenham surgido como mecanismos estruturais da racionalidade transversal entre direito e política, a semântica do constitucionalismo transversal somente tornou-se significativa em decorrência dos novos problemas com os quais a atual ordem internacional e as emergentes ordens supranacionais e transnacionais estão confrontadas cada vez mais intensamente. A esse respeito, podem ser designados como exemplares os âmbitos da política de segurança, do comércio mundial, do direito ambiental e dos direitos humanos. Nesse contexto, a Constituição estatal é posta, incialmente, no segundo plano, mas, em outro momento, entrelaça-se novamente com as constelações internacionais, supranacionais e transnacionais.67
65
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, p. 83.
66 Idem, p. 83. 67 Idem, p. 83.
Ainda que, como visto, desde o pós-Segunda Guerra o chamado direito internacional dos direitos humanos tenha recebido forte impulso, com a internacionalização da proteção desses direitos, a compreensão da internacionalização do Direito Constitucional, até como consequência da internacionalização de outras esferas do direito, é relativamente recente.
Segundo Marcelo Figueiredo, “o processo de internacionalização do direito constitucional, que se complementa pela ‘internalização/constitucionalização’ do