EMSAL KARŞILAŞTIRMA YAKLAŞIMI

A par de tais questões, circunstância que influiu sobremaneira no atual perfil das Constituições foi a superação do positivismo em sua vertente tradicional.

O positivismo jurídico, consequência da filosofia positivista de Auguste Comte, fundamentou-se na ideia de que o Direito seria capaz de solucionar os problemas propostos pela ciência jurídica, sem o auxílio de outros ramos da ciência. Essa pretensão de unicidade do direito resultou num distanciamento (ao menos aparente, e indiscutivelmente pretendido pelos positivistas) entre o direito e a moral. O positivismo impunha-se como alternativa a um jusnaturalismo não condizente com os rumos que a sociedade tomava.

Os horrores da Segunda Guerra Mundial revelaram o equívoco perpetrado pelos positivistas, bem como a insuficiência da teoria juspositivista como instrumento apto a solucionar os problemas da sociedade. Nos conhecidos julgamentos de Nuremberg, o estrito respeito à lei então vigente foi o principal argumento utilizado pelos carrascos nazistas para justificar as atrocidades cometidas contra os judeus.

Rapidamente ficou claro que o apego à lei em seus aspectos meramente formais, sem que se levassem em conta os aspectos axiológicos que norteiam as condutas sociais, afigurava-se tão insuficiente para regular a vida em sociedade quanto o enfoque jusnaturalista tão criticado pelos adeptos do positivismo. Impunha-se um passo à frente.

A reaproximação entre direito e moral, a consideração de valores que, em última análise, guardavam inegáveis traços jusnaturalistas, a reformulação da concepção tradicional do positivismo, todos esses fatores, dentre outros, levaram não apenas à desconstrução da teoria positivista em seu aspecto “clássico”, mas também a uma reconstrução dessa teoria, moldada à luz dos eventos em questão. Expressões como “neopositivismo” e “pós-positivismo” ganharam espaço e entraram em voga, numa tentativa de explicar um “positivismo com valores” ou “positivismo axiológico”.

É evidente que, diante da presença cada vez mais consolidada da Constituição no cerne dos debates sobre os problemas das sociedades

modernas, a ascensão desse “neopositivismo” ensejaria o surgimento de um “neoconstitucionalismo”. E, embora a proximidade histórica e o fato de que tais teorias ainda se encontram em desenvolvimento não permitam um delineamento peremptório acerca das características dessas novas teorias, já é possível encontrar algum consenso no que tange a seus aspectos fundamentais.

2.2.1.4 O neoconstitucionalismo

Luís Roberto Barroso37 sintetiza com maestria as peculiaridades do momento atual de desenvolvimento do constitucionalismo, apontando o que entende por três marcos fundamentais, a saber: o marco histórico, o marco filosófico e o marco teórico.

O marco histórico “foi o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália”38_{, salientando o ilustre jurista que:}

A reconstitucionalização da Europa, imediatamente após a 2ª Grande Guerra e ao longo da segunda metade do século XX, redefiniu o lugar da Constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas. A aproximação das idéias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organização política, que atende por nomes diversos: Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrático.

Em relação ao marco filosófico, Barroso esclarece que “é o pós- positivisimo. O debate acerca de sua caracterização situa-se na confluência de duas grandes correntes do pensamento que oferecem paradigmas opostos para o direito: o jusnaturalismo e o positivismo. Opostos, mas, por vezes, singularmente complementares. A quadra atual é assinalada pela superação – ou, talvez, sublimação _{– dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de ideias,} agrupadas sob o rótulo genérico de pós-p_{ositivisimo.”}39

Finalmente, em relação ao marco teórico, aponta Barroso que “três grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional: a) o reconhecimento de força normativa à

37 _{BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do}

Direito Constitucional no Brasil, in Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo nº 63/64, jan./dez.

2006, p. 1-59.

38 _{Idem, p. 3.} 39 _{Idem, p. 5.}

Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.”40

Desenvolvendo o aspecto concernente ao marco teórico, é possível afirmar que a expansão da jurisdição constitucional e a nova hermenêutica constitucional desempenham papel fundamental na atribuição de força normativa às disposições constitucionais.

O caso brasileiro é paradigmático dessas circunstâncias, especialmente a partir da redemocratização e da promulgação da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, especialmente em sua atual composição, vem inovando substancialmente no terreno da interpretação constitucional, atribuindo à Carta de 1988 uma feição e uma normatividade até então desconhecidas pela realidade brasileira. E o faz muitas vezes criando direito, assumindo uma indiscutível função normativa.

Indiscutivelmente, o Pretório Excelso, em suas composições mais recentes, vem atribuindo à Constituição Federal uma força expansiva até então inédita no Brasil, sempre com o objetivo de conferir aos dispositivos constitucionais máxima efetividade. Com efeito, a adoção de métodos interpretativos que não mais se limitam à mera subsunção dos fatos à norma (técnica, de resto, insuficiente para supedanear a hermenêutica de uma constituição essencialmente principiológica e calcada nos direitos fundamentais e na dignidade da pessoa humana) ou ao emprego dos elementos gramatical, lógico, histórico e sistemático (tal como propunha Savigny) foi capaz de levar os dispositivos constitucionais a patamares inéditos de efetividade – embora, impõe-se reconhecer, o déficit de efetividade de tais normas ainda seja elevado e preocupante.

De fato, diante desse “novo constitucionalismo” que a cada dia ganha corpo, o papel do Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição e cúpula do Poder Judiciário brasileiro, é da mais alta relevância. E há que se reconhecer que o Pretório Excelso não se tem furtado à tarefa que a Carta de 1988 lhe impõe, valendo-se de instrumentos que por diversas vezes ultrapassam o direito positivo, desenvolvendo uma atividade indiscutivelmente criativa.

40 _{BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do}

Direito Constitucional no Brasil, in Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo nº 63/64, jan./dez,

Tal postura evidencia um notável desenvolvimento não só do próprio Supremo como, também, da compreensão do texto constitucional vigente. E, se é fato que há inegáveis momentos de exagero _{– a ponto de Oscar Vilhena Vieira} mencionar (e criticar) na atualidade brasileira a existência de uma “supremocracia”41 _{– é também indiscutível, por outro lado, que essa postura de}

maior protagonismo e de ampla criatividade do Supremo Tribunal Federal tem contribuído para a concretização de direitos fundamentais e para o suprimento de omissões oriundas de outras esferas do Poder Público, de modo que há um indiscutível aspecto benéfico na atual posição do Pretório Excelso.

É de se notar, no entanto, que nem sempre o Supremo Tribunal Federal assumiu um papel de protagonismo efetivo ao desempenhar sua função de

guardião da Constituição. Há que se reconhecer que o atual grau de

protagonismo da atuação do Pretório Excelso é inédito na história constitucional brasileira. O papel do Supremo Tribunal Federal na atualidade, notadamente no que concerne à sua função de intérprete final da Constituição numa realidade em que há uma multiplicidade de ordens jurídicas entrelaçadas (o chamado

transconstitucionalismo), será analisado adiante.