Dentro de uma perspectiva dinâmica do estudo dos
elementos da responsabilidade civil, um ponto importante para consolidação
da interpretação da culpa do agente causador do dano – que, de certa
forma, nem sempre é lembrado por parte da doutrina – é a avaliação do
contexto da relação jurídica sob a perspectiva do lesado, da vítima
313.
Aliás, o critério de interpretação da conduta da vítima
também acaba por gerar um sério descompasso na doutrina, que encontra
dificuldades em adaptar o aludido critério abstrato à sua situação.
Sabe-se que hoje, quando se fala em avaliação da
conduta da vítima, os estudos focam, exclusivamente, nas hipóteses da
chamada culpa exclusiva da vítima como eximente ou ruptura do nexo de
causalidade, o que não se questiona. Todavia, pouco se lê em doutrina
nacional sobre a conduta do lesado propriamente dita, sua conduta como
pressuposto e critério de imputação do dano extracontratual.
Entendemos que quando nos debruçamos nessa
avaliação “de trás para frente”, acabamos identificando uma (nova) série de
312 Nesse sentido, ver HERRERA, Edgardo López. La prueba de la culpa. La carga. Culpa presumida.
Revista de Derecho de Daños: la culpa – II. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 77-114. 313 BUSNELLI, Francesco D. Las fronteras europeas de la responsabilidad civil. In: LOS MOZOS, José Luis de; COAGUILA, Carlos A. Soto. Responsabilidade civil: derecho de daños. Lima: Grijley, 2006, v. 4, p. 24 (“La determinación de la injusticia del dano implica una evaluación comparativa (y un balance) entre el interés lesionado y el interés que busca el causante del daño. Dicha evaluación sufre la influencia de la dimensión ‘relacional’ que puede conectar al causante del daño y a la víctima, sin necesidad que ella postule una relación obligatoria preexistente al evento dañoso”).
dificuldades de encaixe na interpretação das condutas do lesante e do
lesado.
Quando se avalia a conduta do lesado, comparam-na,
sem qualquer senso crítico, com o comportamento do lesante, partindo-se
do mesmo modelo de interpretação para validação de sua conduta,
aplicando-se (ou não), a partir daí, a eximente da responsabilidade.
Ainda que não seja esse um estudo acerca do nexo de
causalidade ou sobre a vítima do dano em si, pensamos que entender a
conduta do lesado, dentro da atual perspectiva da responsabilidade civil,
representa um importante auxílio para o entendimento da avaliação da
própria culpa do lesante.
Afinal, se o presente trabalho busca, em certa medida, um
porto seguro, um ponto de partida para interpretação da conduta culposa do
agente causador do dano, de certa maneira, se válido o raciocínio por
espelho
314, as conclusões acabarão por repercutir na avaliação da conduta
do próprio lesado.
Como vimos nas premissas elencadas, todo o olhar da
responsabilidade se volta ao dano e ao seu ressarcimento e não mais à
conduta do lesante, como anseio social de punição de condutas culposas,
de punição aos culpados. Vimos que diante das profundas transformações
da sociedade, a necessidade (e indispensabilidade) de ressarcimento dos
danos passou a ser o corolário da responsabilidade civil, colocando-se a
questão da punição ao culpado em segundo plano.
Conforme dito, durante muito tempo os critérios de
interpretação da culpa (do lesante) foram utilizados, acriticamente, para
interpretação da culpa do lesado, da vítima. Falava-se, como dito, em critério
do espelho
315, ou critério simétrico de avaliação das condutas.
314 CAFAGGI, Fabrizio. Profili di relacionalità della colpa: contributo ad una teoria della responsabilità extracontrattuale. Padova: CEDAM, 1996, p. 41.
315 Ver, por exemplo, a posição da doutrina argentina a respeito: “ Para afirmar que los presupuestos de la concurrencia de culpa de la víctima son los mismos que los de la culpa del causante del daño se
Ocorre que, com o avanço das hipóteses de
responsabilidade fundada no risco, tendência consolidada nos próprios
anseios de se tutelar a dignidade e se garantir a reparabilidade dos danos,
ainda que os estudos da conduta do lesado se tenham deslocado para o
nexo de causalidade, pouco se falou sobre a permanência ou não desse
raciocínio simétrico, também chamado de critério do “tudo ou nada”
316.
Afinal, se há algum risco a ser considerado, esse risco,
não é, num raciocínio automático, o mesmo da vítima.
O comportamento da vítima, para avaliação de uma
eventual aplicação de eximente, não pode ser simetricamente
317comparado
ha recurrido a la llamada ‘metáfora del espejo’ (spiegelbild). La cuncurrencia de la culpa de la víctima
seria entonces algo así como la culpa del causante del daño vista en el espejo y, por ello, los presupuestos necesarios para determinar que la víctima debe asumir una parte del daño (culpa, daño y relación de causalidad) también son los necesarios para dilucidar si existe o no responsabilidad del causante del daño” ( PITA, Enrique Máximo. El hecho de la víctima como eximente parcial de responsabilidad – la llamada ‘culpa concurrente’”. Revista de Derecho de Daños: la culpa – II. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 245-288). Comenta JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA que, “No desenvolvimento de uma via, que é trilhada pela nossa doutrina dominante, a metodologia mais adequada é aquela que se pode designar por pensamento da igualdade geométrica. Esse geometrismo ou paralelismo leva a colocar, num mesmo plano, a imputação do dano alheio e do dano próprio, o que implica a negação da possível autonomia dos problemas concernentes à conduta
do lesado. (...) A culpa do lesado é o reverso da culpa do lesante? A culpa do lesado deve ser
apreciada nos mesmos termos e sujeita aos mesmos pressupostos? O lesado também responde objetivamente?” (BRANDÃO PROENÇA, José Carlos. A conduta do lesado como pressuposto e
critério de imputação do dano extracontratual. Coimbra: Almedina, 1997, p. 62).
316 Sobre a conduta da vítima no âmbito da responsabilidade fundada no risco, por exemplo, ver TARTUCE SILVA, Flávio Murilo. Teoria do risco concorrente na responsabilidade objetiva. Tese de doutoramento. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2010. Para o autor, “deve ficar claro que o enunciado primordial da premissa jurídica que se propõe é o de que a responsabilidade civil objetiva
deve ser atribuída e fixada de acordo com os riscos assumidos pelas partes, seja em uma situação contratual ou extracontratual”. Desse modo, o primeiro argumento para a tese do risco concorrente está na Constituição Federal de 1988, especialmente na compreensão do princípio da igualdade, retirada do seu art. 5º, caput, cuja transcrição é primordial para o presente ponto do estudo: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (TARTUCE SILVA, Flávio Murilo. Teoria do risco concorrente na
responsabilidade objetiva. Tese de doutoramento. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2010, p. 213).
317 Explica GUIDO ALPA, em flagrante crítica do que entende por “raciocínio parametrizado da culpa”, que “tenendo conto della elaborazione dottrinale via maturata nell’esperienza statunitense, si è teorizzata la strutturale relazionalità del giudizio di responsabilità, nel senso che la colpa dell’agente sarebbe (o dovrebbe essere) necessariamente parametrata sulla condotta della vittima. (...) Mentre nel caso di relavità dei modelli si prende atto delle sfumature del giudizio, della rilevanza delle circunstanze di specie, delle libertà che si concede il giudicante, dell’sperienza della vita vissuta che connota i comportamenti di tutti gli attori della ‘commedia della responsabilità civile’ – per usare un’espressione cara a Francesco Galgano – e quindi si registra da un lato l’impossibilità di
com o do autor dano. O erro de conduta em relação a outrem não pode ser o
mesmo daquele que comete um erro de conduta em face de si mesmo,
provocando a autolesão.
Nota-se, assim, o descompasso entre a responsabilidade
objetiva e o comportamento exigido do lesado.
Nos primeiros passos de responsabilidade objetiva, como
forma de se manter a unidade do sistema e harmonia lógica, acabou-se
dando excesso de importância à conduta da vítima, como se um simples
deslize fosse apto à ruptura da responsabilidade civil, desconsiderando o
seu lado débil em relação ao risco em si, como a única forma de se evitar a
responsabilização e imputação. Se, antes, o concurso de culpa do lesado
conduzia à normal redução indenizatória e se a culpa presumida era
absorvida pela prova da culpa do lesado, impunha-se, como consequência
natural, que o responsável sem culpa não suportasse, nem parcialmente, o
risco da ocorrência de danos provindos da conduta do lesado.
Dessa forma, num raciocínio simétrico, a conduta do
lesado, culposa (ou não culposa) muito ou pouco culposa ou do “agir em
risco próprio”, passou a afastar a responsabilidade objetiva, interrompendo-
se, em termos causais, a relação objetiva intercedente entre a esfera de
risco e dano.
Afastava-se, com a aplicação da fórmula do “tudo ou
nada”, a responsabilidade de quem detinha o risco. Segundo doutrina
funzionamento di un metro identifico per tutti e dall’altro il su pueramento alla luce del
comportamento delle corti, questa diversa proposta ssume connotati dogmatici, nel senso che il suo predicato è che la valutazione della colpa dell’agente non possa non tenere in conto il comportamento della vitima. Dietro questa formula si possono celare intenti opposti: l’uno, diretto a tutelare gli interessi della vittima, e quindi, considerando le circostanze in cui si è verificato il danno, le sue attitudini a prevederlo o a prevenirlo, ecc., a farne un metro per sindicare il comportamento dell’agente; l’altro, volto per contro a giustificare il comportamento dell’agente avuto riguardo al comportamento della vittima. (...) La necessità strutturale della valutazione del comportamento della vittima, pur accolto da altri Autori, mi sembra non sia confortato dal dato normativo. (...) la valutazione del comportamento della vittima ai fini dell’accertamento della colpa dell’agente mi sembra una addizione non consentita dalle disposizioni vigenti. (...) Gli interessi di cui è titolare la vittima sono rilevanti ai fini del giudizio di responsabilità, non tanto nell’accertamento della colpa, quanto nell’accertamento del requisito della ingiustizia del danno, di cui si tratterà piu oltre” (ALPA, Guido. La responsabilità civile: parte generale. Torino: UTET, 2010, p. 267).
portuguesa, para dar-se um exemplo, o surgimento de técnicas como
“assunção do risco”, ou do “contributory negligence rule”, findou por projetar,
na perspectiva do lesado, uma filosofia sancionatória e preventiva, acabando
por desprotegê-lo
318.
Surge então a necessidade de harmonizar o sistema em
relação às vítimas débeis (dado o desequilíbrio gerado entre, por exemplo, a
tutela do consumidor, a do participante no tráfego rodoviário, etc), o que
SINDE MONTEIRO chamou de arranjo interno do sistema de
responsabilidade
319.
É evidente, por outro lado, que essa leitura protecionista
está condicionada não só pelas maiores exigências que sejam feitas pela lei
à intensidade da conduta culposa do lesado, mas também por algumas
características subjetivas em torno da conduta do lesado.
É suficiente qualquer grau de culpa exclusiva para
quebrar a chamada conexão responsabilizante das hipóteses de risco? Essa
culpa da vítima abrange os atos abstratamente culposos dos inimputáveis?
É justo que o lesado possa ser privado da indenização só porque a ordem
jurídica pretende julgar moralmente qualquer erro, seja ele um momento de
fadiga, uma desatenção momentânea, uma reação infeliz, um reflexo natural
ou um erro de juízo?
Criticando o pensamento da “equivalência de culpas” de
lesante e lesado – o que nomina de “comodismo do pensamento simétrico”,
defendido com maior ou menor ênfase na doutrina italiana, alemã e
francesa, comenta JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA
320que:
a analogia simétrica parte de um conceito de culpa visto como conduta negligente ou dolosa contra os próprios interesses, actuada por uma pessoa imputável, susceptível, pois, de ser objecto de um
318 BRANDÃO PROENÇA, José Carlos. A conduta do lesado como pressuposto e critério de
imputação do dano extracontratual. Coimbra: Almedina, 1997, p. 248.
319 BRANDÃO PROENÇA, José Carlos. A conduta do lesado como pressuposto e critério de
imputação do dano extracontratual. Coimbra: Almedina, 1997, p. 274.
320 BRANDÃO PROENÇA, José Carlos. A conduta do lesado como pressuposto e critério de
juízo desvalioso (...) para doutrina dominante, a solução prescrita para o concurso de facto culposo do lesante e do lesado reflecte a ponderação de dois comportamentos censuráveis, como se estivéssemos em presença de duas condutas ilícitas e culposas, como se se tratasse de sancionar os cocausadores do dano, em função da maior ou menor gravidade do ilícito. Esta posição tem, aliás, um sentido dogmático preciso, pois está em consonância com o
valor pedagógico educativo da responsabilidade subjectiva e, no
fundo, com a liberdade do homem, não reconhecendo, consequentemente, e pese um ou outro desvio, a relevância de condutas não censuráveis do lesado, ou seja, sem imputação ético- jurídica.
Dentro desse cenário de flagrante descompasso,
apresentando denso estudo sobre a figura do lesado, defende JOSÉ
CARLOS BRANDÃO PROENÇA
321a necessidade de um critério flexível, um
sistema mais humano, menos radical, mais voltado para o lesado e dotado
de uma esfera de autorresponsabilidade mais moderada. O “amolecimento”
do regime ou essa aplicação flexível dos critérios legais significa rejeitar
soluções imediatistas do tipo “tudo ou nada” ou partilhas mecânicas, lógicas,
do dano, à margem de certos elementos relevantes ou sem atender a certas
categorias de lesados mais fragilizados, como é o caso dos incapazes, dos
vulneráveis, daqueles que não assumem totalmente o risco.
Sem prejuízo de maiores detalhamentos por ocasião do
estudo da relação entre o tema e a hipótese de culpa exclusiva da vítima,
entendemos que os critérios da interpretação da conduta do próprio lesado
também deverão ser levados em consideração.
Na medida do possível, considerando, por exemplo, que
a perspectiva do lesante é agir segundo uma conduta que não leve um dano
a outrem e, por sua vez, que a do lesado é agir para que não lhe provoque
(ou majore) autolesão, autorresponsabilidade, o agravamento de seus
prejuízos, ainda que ambos tenham de agir segundo a conduta
abstratamente considerada, deve levar em conta tais perspectivas.
321 BRANDÃO PROENÇA, José Carlos. A conduta do lesado como pressuposto e critério de
Isso não quer dizer que o lesado, na medida do possível,
não estará sujeito a critérios que envolvam a boa-fé
322, partindo-se da
perspectiva abstrata de interpretação de sua conduta.
O modelo abstrato puro da pessoa normalmente diligente
e apta, segundo JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA, não parece
justificar-se para a conduta negligente do lesado, contra os seus próprios
interesses, dado não se verificarem em relação a ela as razões (ou as
principais razões) que determinaram a conduta do lesante.
322 Sobre a possível aplicação da boa-fé como regime regulador da conduta do lesado, vale citar o texto de JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA, que, pela relevância da fonte, convém a citação. “Uma outra explicação racional para o regime da ‘conculpabilidade do lesado’, advogada por uma série de autores que perfilham também outros pontos de vista, faz apelo a uma certa lógica intuitiva, à ideia de justiça, simultaneamente distributiva e comunicativa, vendo a solução de repartição como um critério equilibrado, razoável, justo. (...) certamente em homenagem a uma ‘ideia’ ou princípio de ‘proporcionar’ os efeitos das condutas concorrentes (máxime se tiveram na sua base o mesmo fundamento de imputação), numa óptica ponderativa (do que deve ser suportado pelo lesante e pelo lesado) ou, num discurso mais impreciso, tendo em conta o que a cada um deve ser atribuído, segundo o brocardo clássico de ULPIANUS (digesto, 1,1,10,1) do suum cuique tribuere. (...) Um número muito considerável de juristas alemães, trazendo, para este âmbito, o princípio ordenar da boa fé (do 242 do BGB) – essa ‘coluna’ do sistema positivo, como lhe chama TRABUCCHI – procura explicar a solução de repartição do 254 com a proibição de venire contra factum proprium. A faceta obstaculizante da boa fé concretiza-se, nessa concepção, na falta de sintonia entre a conduta concorrente do lesado (o factum proprium) e a pretensão de colocar todo o dano a cargo do lesante. Recordando, até certo ponto, o pensamento das regras tu quoque ou Nemo auditur..., a teoria em análise vê como abusivo o exercício do direito de indemnização, colocando a tónica, não tanto na conduta do lesado, mas na sua reacção ao dano que sofreu. Acentua-se assim, e aqui, a falta de
concordância entre o direito em abstracto e o direito em concreto, avocando-se faceta negativa da boa fé e o ‘fracasso’ da ‘colaboração intersubjectiva’ de que fala MENEZES CORDEIRO ou da ‘moral social activa’ (‘impegno di solidarietà’, segundo as palavras de BIANCA). Sendo certo, como veremos, que a boa fé é importante na fase da evolução danosa ou face à previsibilidade de um certo
dano pelo credor (e potencial lesado), uma das críticas que se faz à concepção agora considerada, e que teve, entre nós, acolhimento por parte de CALVÃO DA SILVA, tem a ver com a constatação de que a conduta do lesado não tem em si virtualidades que criem no lesante a expectativa ou a confiança de que não haverá pedido de indemnização. Para lá da discutível ligação da boa fé a uma esfera responsabilizante em que não existe nem se prepara qualquer vinculo de juridicidade, e em que, portanto, falta uma ‘situação de relacionamento específico entre as pessoas’, avulta aqui a reserva de que não há que proteger especialmente alguém (o lesante) que também deu causa para a alegada contraditoriedade da pretensão do lesado. Não tendo tido o lesado uma ‘conduta comunicativa’ geradora, no lesante, de uma expectativa quanto a um comportamento posterior ‘admissível’, também não é razoável ‘censura a priori o pedido do lesado, fruto muitas vezes de uma autodesculpabilização ou de um erro de juízo’. Não se negando que o lesado possa pedir a indemnização dos prejuízos sofridos, desde que estejam reunidos os presupostos materiais que condicionam esse pedido, o lesante não tem direito a qualquer ‘compensação’, mas só tem a pretensão de ver a sua conduta ponderada com a do lesaado, de modo a poder ver ‘afastado’, em maior ou menor medida, o peso económico do dano. Que a questão do tratamento do pedido do lesado não é um quesito liminar, demonstra-o ainda a circunstância de ser intolerável que o lesante, face a uma sua actuação ‘intensa’, pudesse beneficiar do ‘nada’ correspondente à sanção do ‘exercício intolerável’ por parte do lesado. E já que falamos desse ‘nada’, convém não esquecer que o leque de efeitos prescritos na parte final do n.º 1 do artigo 570.º não se adequa, por inteiro, à sanção preclusiva conexa à proibição do venire...” (BRANDÃO PROENÇA, José Carlos. A conduta do lesado como pressuposto e critério de imputação do dano
Segundo o aludido critério flexível – defendido pela
doutrina portuguesa, mais próximo da criação de um ônus e não de um
dever
323–, uma tutela flexível em função da aplicação de um critério
valorativo menos intenso, não se justificando, nesse ponto, uma solução
simétrica ditada por uma visão sancionatória-reponsabilizante ou pelo desejo
de uma espécie de pena exemplar, uma e outro não adaptados à culpa do
lesado.
Especialmente sobre o modelo de interpretação da
conduta culposa do lesado, comenta JOSÉ CARLOS BRANDÃO
PROENÇA
324que:
A defesa integral do critério “concreto” parece, contudo, pouco razoável, se pensarmos que isso implicaria a deslocação para o lesante de todo um círculo danoso relacionado com a desatenção usual do lesado, o seu comportamento físico-psíquico habitual e com faltas de aptidão (sensitivas ou não) não supridas com a diligência aplicada. (...) A defesa de uma solução que não olvide os argumentos aduzidos conduz-nos a sufragar um critério objectivo flexibilizado, aplicado sem demasiado rigorismo, mas também sem afastar, desde que se mostre justificado, a consideração de factores pessoais do
323 Segundo ainda JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA, “Na medida em que a imputação do dano, implicada na autorresponsabilidade, tem por perímetro o espaço decisivo dos interesses do lesado, parece curial a defesa de um peso, de uma ‘missão’ de se ser cuidadoso com os bens próprios, afastando-se ou reduzindo-se o perigo de uma autolesão. E cremos ser a figura dogmática de um ónus
jurídico aquela que melhor se adapta ao recorte da ‘culpa’ do lesado, tanto mais que a perda de tutela jurídica não pode ser vista como sanção tout court, mas como pura desvantagem, Por outro lado, não nos parece inteiramente exacto falar-se aqui de ‘encargos’ ou de ‘incumbências’, se com essas