Como já foi mencionado, no presente estudo iremos nos ater apenas à análise do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD), no âmbito federal, e do Fundo Estadual de Defesa dos Interesses Difusos do Estado de São Paulo (FID).
4.1 – Do Conselho Gestor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (CFDD)
De acordo com José dos Santos Carvalho Filho:
“Conselhos são órgãos colegiados dotados de competência específica. Ora integram a estrutura orgânica administrativa, ora não a integram, muito embora recebam constituição por lei e sofram controle do Poder Público. Sendo colegiados, os Conselhos devem ter um presidente e às vezes outros cargos de direção, como vice-presidente, diretores e secretários. É comum ainda que tenham órgãos deliberativos e de fiscalização. A organização geral está normalmente prevista em regulamento, mas o detalhamento da estrutura orgânica, as atribuições dos dirigentes e as formas de desenvolvimento da atividade do órgão devem ser definidos em regimento interno. Aliás, regimentos são realmente atos próprios de órgãos colegiados.
A lei prevê um Conselho Federal ou Conselhos Estaduais. A natureza jurídica é a mesma em ambas as categorias. A diferença vai situar-se na pessoa federativa a que se vinculem, tudo de acordo com o que o ato regulamentar estabelecer.” (CARVALHO FILHO, 2011, p.
392).
De início, é preciso frisar que o Conselho Gestor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (CFDD) integra a estrutura do Ministério da Justiça, conforme artigo 1º. da Lei Federal n°. 9.008/95 e artigo 3º., “caput”, do Decreto Federal n°. 1.306/94. Cabe frisar que já originalmente tal conselho gestor foi concebido como uma estrutura organizacional do Ministério da Justiça, conforme artigo 10 do Decreto Federal n°. 92.302/86.
160 O CFDD tem sede em Brasília (artigo 2º. da Lei n°. 9.008/95 e artigo 3º. do Decreto Federal n°. 1.306/94). Em sua estrutura administrativa, o CFDD contará com uma secretaria executiva (artigo 5º. do citado decreto), sendo que a forma de funcionamento de sua estrutura administrativa deverá ser regulamentada por meio de regimento interno, a ser elaborado por portaria do Ministro da Justiça (artigo 9º. do mencionado decreto). Essa regulamentação veio por meio da Portaria n°. 1.488, de 15 de agosto de 2008.
O Conselho Gestor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos é um órgão colegiado e, atualmente, é composto por cinco representantes vinculados, cada qual, a um ministério de estado diverso, dois representantes de órgãos federais e três representantes de associações que têm por finalidade a defesa de interesses difusos e coletivos. Assim, nos termos do artigo 2º. da Lei n°. 9.008/95 e artigo 3º. do Decreto Federal n°. 1.306/94, o CFDD é composto por:
I – um representante da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que o presidirá;
II – um representante do Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal;
III – um representante do Ministério da Cultura;
IV – um representante do Ministério da Saúde, vinculado à área de vigilância sanitária;
V – um representante do Ministério da Fazenda;
VI – um representante do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE;
VII – um representante do Ministério Público Federal74;
74 Interessante notar que Hugo Nigro Mazzilli entende que é vedada a participação de membros do Ministério
Público no conselho gestor dos fundos nacional e estaduais, com fundamento no artigo 128, §5º., inciso II, alínea “d”, da Constituição Federal. Assim, menciona:
“Entretanto, proíbe-se a participação de membro do Ministério Público em conselhos, comissões ou organismos estatais, porque a Constituição lhe veda o exercício de „qualquer outra função pública‟, salvo uma de magistério.” (MAZZILLI, 2002, p. 397).
Já José dos Santos Carvalho Filho afirma ser legítima a participação de membros do Ministério Público em tais conselhos. Neste sentido:
“Deles deverão participar necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade. É explicável essa participação. O Ministério Público, como exaustivamente dito, é o grande guardião dos interesses difusos e coletivos protegidos pela ação civil pública. A atividade protetiva inclui-se entre suas funções institucionais, como emana dos arts. 127 e 129, III, da Constituição Federal.” (CARVALHO FILHO, 2011, p. 393).
161 VIII - três representantes de entidades civis que atendam aos pressupostos dos incisos I e II do art. 5º da Lei n°. 7.347/85.
De acordo com o artigo 5º. da Lei n°. 9.008/94, em relação à primeira escolha dos membros do CFDD, caberia ao Ministro da Justiça determinar os critério de escolha dos representantes das entidades mencionadas no item VIII. Já o artigo 4º. do Decreto Federal n°. 1.306/94 afirma que a escolha dos representantes e dos seus suplentes do CFDD caberá ao Ministro da Justiça, por meio de indicação dos respectivos ministros, nos casos dos incisos I a V, por meio de indicação do presidente do CADE, no caso do inciso VI, por meio de indicação do Procurador Geral da República, no caso do inciso VII, e por meio de indicação das respectivas entidades devidamente inscritas no CFDD, no caso do inciso VIII. Há que se frisar que os representantes dos ministérios de estados devem ser, necessariamente, servidores públicos75 vinculados à respectiva pasta. O representante do CADE deve ser um servidor público ou conselheiro de tal autarquia. O representante do Ministério Público Federal deve ser um integrante da carreira (Procurador da República). Já os representantes das entidades devem integrar, como membros, tais associações.
Os representantes do CFDD serão designados pelo prazo de dois anos, sendo permitida uma recondução, salvo no caso do representante do Ministério da Justiça (presidente do órgão), que poderá ser reconduzido mais de uma vez (artigo 4º., parágrafo único, do Decreto Federal n°. 1.306/94). Interessante notar, que o citado decreto não limita a recondução do presidente do CFDD, afirmando que será mais de uma vez. Como se trata de indicação do Ministro da Justiça, o citado decreto certamente fiou-se na alternância de poder em virtude da
No entanto, o artigo 44, parágrafo único, da Lei Orgânica Nacional (Lei n°. 8.625/1993) e o artigo 170, parágrafo único, da Lei Orgânica Estadual Paulista (Lei Complementar Estadual n°. 734/1993), que possuem a mesma redação, permitem tal participação. Não nos parece que tais normas estejam em contrariedade com a Constituição Federal, dada a relevância de tal participação e a similitude de objetivos de tais fundos com as nobres funções institucionais do Ministério Público. Aliás, parece-nos salutar a participação de membros do Ministério Público no conselho gestor dos fundos de reparação previstos no artigo 13 da LACP, a fim de que tal órgão possa dar efetividade à defesa dos interesses metaindividuais, que é sua função constitucional.
75 O termo servidor público é genérico, abrangendo todo o ocupante de qualquer cargo, emprego ou função pública.
Hely Lopes Meirelles usa o termo servidor público em sentido amplo do qual são subespécies o agente político, o servidor público em sentido estrito ou estatutário, o empregado público e os contratados por tempo determinado (MEIRELLES, 2003, p. 391). Já Maria Sylvia Zanella di Pietro usa o termo agente público do qual são subespécies o agente político, o servidor público e o particular em colaboração com o poder público (PIETRO, 1999, p.354). Adotando a classificação de Hely Lopes Meirelles, entendemos que o termo servidor público por nós utilizado equivale à expressão servidor público em sentido amplo. Adotando a classificação de Maria Sylvia Zanella di Pietro o termo servidor público por nós utilizado equivaleria às expressões agente político e servidor público, posto que o particular em colaboração com o poder público não pode ser indicado como representante por nenhum dos órgãos públicos citados nos incisos do artigo 2º. da Lei n°. 9.008/95.
162 mudança de governo, o que implicaria na troca de ministros e de seus homens de confiança. No entanto, nada impede duas ou mais reconduções.
De acordo com o artigo 3º.,§1º., do Decreto Federal n°. 1.306/94 cada representante do CFDD terá um suplente, indicado nos mesmos moldes do representante.
Além disso, a atividade de representante do CFDD não pode ser remunerada, sendo considerado serviço público relevante (artigo 3º.,§2º., do citado decreto). Há que se frisar que, com exceção dos representantes das associações legitimadas, os demais integrantes do CFDD devem ser, obrigatoriamente, servidores públicos (em sentido amplo). As atividades de cada um dos membros do CFDD estão disciplinadas nos artigos 12 e 13 do Regimento Interno (Portaria n°. 1.488/08).
Ainda de acordo com o Regimento Interno, o conselho gestor deverá reunir-se, ordinariamente, uma vez por mês ou, extraordinariamente, por meio de convocação de seu presidente ou de um terço de seus membros (artigo 7º.). Tais reuniões, em regra, são públicas (artigo 7º.,§ 1º.) e suas deliberações são tomadas por maioria simples de seus membros presentes (artigo 8º., “caput”), devendo estar no mínimo presentes seis conselheiros (artigo 7º., § 2°.). Em caso de empate, caberá ao presidente do conselho gestor o voto de minerva (artigo 8º., parágrafo único).
De acordo com o artigo 3º. da Lei n°. 9.008/94 e artigo 6º. do Decreto Federal n°. 1.306/94 compete ao Conselho Gestor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos:
a) zelar pela administração e aplicação dos recursos destinados ao citado fundo federal, para a consecução dos objetivos previstos no artigo 1º., §1º., da citada lei. O artigo 7º., parágrafo único, do Decreto Federal n°. 1.306/94 determina que os recursos do fundo serão utilizados prioritariamente na reparação específica do dano causado, sempre que for possível. Assim, a prioridade é a aplicação dos recursos no local do dano, o que significa uma maior efetividade na aplicação de tais recursos;
b) aprovar e firmar convênios e contratos para a adequada aplicação dos recursos do fundo. Tais convênios e contratos serão firmados pela Secretaria Executiva do Conselho;
c) examinar e aprovar projetos apresentados para a reconstituição de bens difusos e coletivos lesados, inclusive os de caráter científico e de pesquisa;
163 d) fazer editar, inclusive em colaboração com órgãos públicos, material informativo sobre a prevenção ou reconstituição de bens difusos e coletivos lesados, conforme artigo 1º., §1º.;
e) promover atividades e eventos de difusão da cultura e para a prevenção de danos a bens difusos e coletivos. Deverá também promover, por meio de órgãos da administração pública e de entidades civis interessadas, eventos educativos e científicos;
f) examinar e aprovar projetos de modernização administrativa de órgãos públicos responsáveis pela execução de política de acordo com os objetos do fundo, conforme artigo 1º., §3º., da citada lei;
g) elaborar o seu regimento interno, estabelecendo sua forma de funcionamento. Tal regimento interno deverá ser aprovado por portaria do Ministro da Justiça (artigo 9º. da citada lei). Como visto, já foi aprovado o regimento interno (Portaria n°. 1.488/08), sendo que o seu artigo 11 e 18 estabelece que cabe ao CFDD propor alterações a seu regimento interno, por meio de maioria simples, devendo tal proposição ser submetida à aprovação do Ministro da Justiça.
Não é demais lembrar a lição de Carlos Alberto de Salles que nos adverte que não se transfere para o fundo a obrigação de reparação específica do dano. Tal obrigação de reparação específica, deve ser buscada na ação judicial. Aos fundos de reparação previstos na LACP cabem apenas a adoção de medidas reparatórias vez que “o fundo da Lei da Ação Civil Pública não pode ser tido como sucedâneo válido ou legítimo da execução específica das obrigações ambientais.” (SALLES, 1998, p. 315). Portanto, não se pode confundir a medida reparatória
prevista no artigo 7º. do Decreto Federal n°. 1.306/94 (para os casos de irreparabilidade do dano), com a obrigação específica de reparação do dano (quando o dano se mostra reparável).
Também não é demais frisar que a norma do artigo 7º., parágrafo único, não vincula determinado valor arrecadado pelo fundo para sua utilização no local do dano. Uma vez arrecadado o valor, não há mais qualquer vinculação na sua aplicação, por parte do conselho gestor, tendo a referida norma caráter apenas indicativo.
Neste sentido, continua o mesmo autor:
“Tanto é assim que o artigo 7º., parágrafo único, do Decreto n°. 1.306/94 estabelece uma prioridade de aplicação dos recursos recolhidos nos danos referidos, sem
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vincular a gestão das verbas à sua finalidade inicial. Esse dispositivo tem um sentido meramente indicativo. Somente dessa forma, também, é possível justificar, a aplicação de recursos em providências não relacionadas à reparação dos bens lesados, como a realização de atividades científicas, educacionais, editoriais e mesmo de modernização administrativa, expressamente previstas na legislação regulamentadora do fundo. Nenhuma destas atividades constituem propriamente‟ reconstituição‟ do bem lesado, mas compensação em espécie prestada pela lesão sofrida por um determinado interesse.” (SALLES, 1998, p. 316).
Contudo, o referido autor conclui ser recomendável a aplicação dos recursos do fundo no local do dano:
“Considerando tratar-se de bens indivisíveis, a atividade do fundo não precisa estar condicionada ao local do dano, pois a compensação é do interesse afetado (por exemplo, do meio ambiente) e não dos sujeitos de alguma forma prejudicados. Todavia, levando em conta a irregularidade da distribuição dos impactos ambientais, atingindo em graus variáveis os vários sujeitos envolvidos, é recomendável que as medidas compensatórias realizem-se no mesmo contexto ambiental da ocorrência do dano, de molde a permitir àquelas pessoas que mais diretamente sofreram seus gravames recebam também os benefícios da medida compensatória.”
(obra referida, p. 317).
Por fim, o artigo 11 do Decreto Federal n°. 1.306/1994 afirma que mediante entendimento a ser firmado entre o CFDD, o Poder Judiciário e os Ministérios Públicos Federal e Estaduais, toda ação civil pública proposta deverá ser informada ao CFDD, bem como do trânsito em julgado das decisões de referidas ações, além da existência de depósitos judiciais. Evidentemente, que tal comunicação deverá ser feita apenas em relação às ações civis públicas que tenham pertinência temática com os objetivos do FDD, conforme artigo 1º., §1°., da Lei n°. 9.008/1995.
Neste aspecto, no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos há previsão, inclusive, de intervenção do fundo de reparação no processo. Diz o artigo 25, §3º, do citado anteprojeto:
“§3º. O Fundo será notificado da propositura de toda ação coletiva e sobre as decisões mais importantes do processo, podendo nele intervir em qualquer tempo e grau de jurisdição na função de „amicus curiae‟.” _ redação extraída da obra organizada por Carlos
165 Ricardo Quass Duarte afirma que tal norma é de pouca utilidade, posto que não são todas as ações coletivas que reverterão receitas aos fundos de reparação e, além disso, tal fato implicaria em mais um expediente para as serventias judiciais (SALLES, 2006, p. 119).
No entanto, entendemos de forma diversa. A comunicação de propositura de ações coletivas e a possibilidade de intervenção dos fundos de reparação em tais ações, parece-nos salutar. Isso porque, ao fundo de reparação será possível a constituição de dados estatísticos, o que pode ser útil no aprimoramento de informações. Além disso, a intervenção do fundo na ação coletiva poderá ser útil naqueles casos em que a decisão judicial desvirtua a reversão de valores pecuniários para outro órgão, deixando tal fato de constituir receita do citado fundo. Neste caso, poderia o conselho gestor do fundo adotar providências judiciais dentro do mesmo processo, na qualidade de interveniente, para resguardar o seu interesse em ter tal receita revertida ao citado fundo. Ademais, a mera comunicação de propositura de ações coletivas ao fundo de reparação, o que poderá ser feita por correio ou outro meio digital, não implicará em uma sobrecarga de serviços aos cartórios judiciais, por motivos óbvios.
4.2 – Do Conselho Gestor do Fundo Estadual de Defesa dos Interesses Difusos (CFID)
No Estado de São Paulo, a Lei Estadual n°. 13.555/2009 trouxe uma importante inovação ao vincular o Fundo Estadual de Defesa dos Interesses Difusos à Secretaria Estadual da Justiça e da Defesa da Cidadania, adotando o mesmo parâmetro da lei federal que regulamenta do CFDD. Indubitavelmente, tal inovação trouxe repercussões de ordem prática. Isso porque, inúmeras têm sido as críticas que se tem feito à ausência de efetividade do FID paulista, como se verá adiante. Inicialmente, a Lei Estadual n°. 6.536/1989 previa que o então denominado Fundo Especial de Despesa de Reparação de Interesses Difusos Lesados (denominação hoje alterada para Fundo Estadual de Defesa dos Interesses Difusos) integrava a estrutura organizacional do Ministério Público do Estado de São Paulo, estando vinculado à Diretoria Geral daquele órgão.
Evidentemente, o Ministério Público não tem como uma de suas importantes atribuições a gestão administrativa do fundo de reparação estadual. Embora deva participar do conselho gestor, em virtude da relevância de suas funções nas ações metaindividuais, a estrutura
166 administrativa não pode ser fornecida pelo “Parquet”, sendo tal fato uma obrigação do Poder Executivo, por implicar em despesas e gastos públicos. Acreditamos que a previsão legislativa do artigo 1º. da Lei Estadual n°. 6.536/1989 ocorreu em função da norma do artigo 11 do Decreto Estadual n°. 27.070/1987. Em virtude da inovação à época do instituto previsto no artigo 13 da LACP, basta lembrarmos que a Lei n°. 7.347 entrou em vigor em 1985, tal previsão se justificava, tendo em vista o engajamento de ilustres membros do Ministério Público paulista na elaboração e aprovação da citada lei. Porém, com o passar do tempo, este modelo não se mostrou adequado, posto que o Ministério Público não possui a adequada estrutura administrativa para gerir tal fundo de reparação76. Por sua vez, o modelo federal previsto na Lei n°. 9.008/1995 mostrou-se mais efetivo, o que levou o legislador paulista a adotar igual modelo. Embora tardia, a mudança parece ser bem vinda.
Assim, a Lei Estadual n°. 13.555, de 09 de junho de 2009, trouxe importantes alterações quanto à denominação do fundo (FID) e quanto à sua estrutura organizacional: o artigo 1º. da citada lei determina que o Fundo Estadual de Defesa dos Interesses Difusos está vinculado à Secretaria Estadual da Justiça e da Defesa da Cidadania.
Aliás, a Lei Estadual n°. 13.555/2009 derrogou a Lei Estadual n°. 6.536/1989, posto que alterou a redação de quase todos os dispositivos. No entanto, somente permanece em vigor o artigo 3º., e seus quatro incisos, da Lei Estadual n°. 6.536/1989.
A sede do CFID será na capital do estado, podendo reunir-se extraordinariamente em qualquer outro ponto do território estadual (artigo 7º. da Lei Estadual n°. 13.555/09 e artigo 6º. do Decreto Estadual n°. 27.070/87). As reuniões ordinárias deverão acontecer a cada dois meses, havendo as reuniões extraordinárias sempre que necessárias (artigo 16, “caput”, do Regimento Interno). O “quorum” de instalação deverá ser de no mínimo oito conselheiros em primeira convocação e, em segunda convocação, após trinta minutos, por qualquer número de presentes à reunião (artigo 16, §1º., do Regimento Interno). A convocação dos conselheiros deverá ser feita até oito dias anteriores à reunião, caso seja ordinária, e quarenta oito horas
76
O artigo 11, parágrafo único, do Decreto Estadual n°. 27.070/87 afirmava que a Procuradoria-Geral de Justiça deveria prestar apoio administrativo e fornecer recursos humanos e materiais ao Conselho Gestor e à sua Secretaria Executiva.
167 anteriores à reunião, caso seja extraordinária. Tal comunicação deverá ser feita pelo presidente por meio mais fácil (e-mail, fax, telefonema, etc.), desde que o conselheiro venha a ser diretamente cientificado da reunião (artigo 17 do Regimento Interno). A votação das matérias deverá ser feita pelo plenário do CFID, podendo os conselheiros, antes do início da votação pedir a palavra para a discussão da matéria. Após a votação, não mais se permite o uso da palavra. As resoluções do conselho poderão ser revistas a qualquer tempo, por pedido de qualquer conselheiro, desde que tal pedido seja aprovado em plenário por, no mínimo, oito votos (artigos 18 a 28 do Regimento Interno).
Assim como acontece no fundo federal, o CFID terá uma secretaria executiva vinculada à presidência (artigo 5º., §3º., da citada lei e artigo 10 do Decreto Estadual n°. 27.070/87). O artigo 9º. da Lei Estadual n°. 13.555/09 ainda afirma que a Secretaria Estadual de Justiça prestará apoio administrativo e fornecerá os recursos humanos e materiais ao conselho gestor e à sua secretaria executiva (artigo 6º. do Regimento Interno). O regimento interno deverá ser elaborado pelo próprio CFID, nos termos do artigo 6º., inciso VII, da citada lei estadual. Atualmente já existe o Regimento Interno aprovado pelo CFID, disponível no sítio: “http://www.justica.sp.gov.br/novo_site/Normas.asp”, acessado em 20/04/2011.
O Conselho Gestor do Fundo Estadual de Defesa dos Interesses Difusos é um órgão colegiado e, atualmente, é constituído por sete secretários de estado de diversas pastas ou por representantes por eles indicados, pelo Procurador Geral do Estado ou por um representante por ele indicado, por três membros do Ministério Público Estadual e três representantes de associações que têm por finalidade a defesa de interesses difusos e coletivos. Assim, nos termos do artigo 5º. da Lei Estadual n°. 13.555/09, o CFID é composto pelos seguintes conselheiros:
I - Secretário da Justiça e da Defesa da Cidadania ou representante por ele indicado;
II - Secretário do Meio Ambiente ou representante por ele indicado; III - Secretário da Fazenda ou representante por ele indicado; IV - Secretário da Cultura ou representante por ele indicado;
V - Secretário dos Direitos da Pessoa com Deficiência ou representante por ele indicado;
168 VII - Secretário de Assistência e Desenvolvimento Social ou representante por ele indicado;
VIII - Procurador-Geral do Estado ou representante por ele indicado;
IX - 3 (três) membros do Ministério Público do Estado de São Paulo, designados