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A prisão preventiva com base na garantia de aplicação da lei penal é um meio de assegurar a utilidade do processo penal, quando restar comprovado que o agente pretende fugir do distrito da culpa, inviabilizando futura execução da pena. Como já decidiu o STF, “admite-se a decretação da prisão preventiva para a garantia da aplicação da lei penal quando as peças que instruírem o respectivo processo-crime revelarem um nítido propósito do acusado de furtar-se à aplicação da lei penal.”30

Importante ressaltar mais uma vez que não bastam meras ilações e subjetivismos quanto à possibilidade de fuga do imputado. Conforme magistério de Lopes Júnior (2011, p. 96), “é absolutamente inconcebível qualquer hipótese de presunção de fuga, até porque substancialmente inconstitucional frente à Presunção de Inocência.” A previsibilidade da fuga deverá ser baseada em um juízo de probabilidade (cognição sumária). Leciona Badaró (2003, p. 427) que:

O juiz terá que fazer um juízo para o futuro, um prognóstico diante da situação atual. O futuro não se acerta, prevê-se. Não é possível exigir a prova plena ou a certeza de um dano futuro e não de um acontecimento passado, de um dano que já tenha ocorrido. O que se pode exigir do juiz em tal caso é uma previsão, um prognóstico sobre o dano futuro.

O magistrado poderá valer-se de diversos fatores para valorar a existência do perigo de fuga, entre os quais a natureza do próprio delito, a gravidade da pena que vai se impor ao réu31, a situação laboral e econômica do imputado, a existência de conexões com o exterior, a quantidade de tempo que reside em endereço fixo, o comportamento processual anterior, entre outros.

Recorda Lima (2011, p. 244) que “[...] diante da regra probatória que deriva do princípio da presunção de não-culpabilidade, não é do réu o ônus de assegurar que não pretende fugir, mas sim da acusação e do juízo.”

Já decidiu o STF que a simples mudança do acusado para o exterior não concretiza sua intenção de evadir-se da aplicação da sanção penal.32 Tampouco constituirá motivo idôneo a situação socioeconômica privilegiada do acusado33, o poder de mobilidade do imputado pelos territórios nacional ou internacional34 ou o simples fato de ser o réu morador de rua.35 Nesta senda, tais situações não são hábeis para, isoladamente, fundamentar prisão preventiva com esteio na garantia de aplicação da lei penal. Távora e Alencar (2012, p. 583) lembram que:

Deve haver demonstração fundada quanto à possibilidade de fuga. A mera conjectura, ou a possibilidade em razão da condição econômica do réu não são, isoladamente, fatores suficientes para arregimentar a prisão. A mera ausência do réu ao interrogatório, por si só, mesmo que não justificada, não autoriza a decretação da preventiva.

31_{Como afirma Lopes Júnior (2011, p. 96), “o periculum libertatis não pode assumir um caráter quantitativo, ou}

seja, não pode ser pautado somente na gravidade da pena a ser aplicada.”

32_{“A mera referência à mudança da paciente para o exterior não tem a força de corresponder à finalidade do art.}

312, do CPP, no ponto em que se admite a prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal. Mormente porque, no caso, dúvidas não há sobre o paradeiro dela, paciente que, a qualquer momento, poderá ser conectada para fins processuais.” (STF, HC nº 102.460, relator Min. Ayres Britto, julgado em 23 nov.2010).

33_{STF, HC nº 80.719, relator Min. Celso de Mello, julgado em 26 jun.2001.} 34_{STF, HC nº 71.289, relator Min. Ilmar Galvão, julgado em 09 ago.1994.}

35_{STF, HC nº 97.177, relator Min. Cezar Peluso, julgado em 08 set.2009. Mendonça (2011, p. 284), contudo, faz}

uma ressalva quanto à possibilidade de decretação da preventiva unicamente lastreada no fato do réu ser morador de rua. Para o autor, “[...] deve ser ponderado que o fato de não possuir residência fixa dificultará sobremaneira a aplicação de eventual pena ao final do processo. Como encontrar o réu que não possui residência fixa se mora em uma cidade como São Paulo, que possui mais de dez milhões de habitantes? [...] De qualquer sorte, nestas hipóteses, a depender da situação concreta e em atenção ao princípio da proporcionalidade, pode-se aplicar medidas alternativas à prisão, tais como o comparecimento quinzenal ou semanal em juízo ou outra medida prevista no art. 319 do CPP.”

A principal questão a ser levantada é se a fuga do acusado, per se considerada, pode sustentar uma prisão preventiva. O STF tem decisões asseverando majoritariamente que a fuga, isoladamente, seria fundamento suficiente para a imposição da medida extrema, especialmente quando o agente foge antes da prisão.36 Nesse diapasão, é também a posição de Avena (2012, p. 931), a saber:

Não conseguimos reputar a possibilidade de fugir o réu à prisão em flagrante sem que isto configure um risco à aplicação da lei penal, a justificar a decretação de sua prisão preventiva. Claro que o raciocínio jurídico que envolve as possibilidades do art. 310, do CPP, ordinariamente, não é de conhecimento do agente que comete o fato típico, normalmente uma pessoa sem conhecimentos jurídicos. Não obstante, mesmo um leigo tem o senso de postura correta a adotar quando, sujeito a uma prisão em flagrante, não quer transparecer às autoridades policiais e judiciárias um comportamento sugestivo de intenção de fuga.

Contudo, o tratamento do Pretório Excelso não tem sido linear em relação a essa questão. Já se decidiu que pode haver situações nas quais a fuga não traduz intenção do imputado em evadir-se da futura aplicação da sanção penal, tais como o temor de permanecer no local, por exemplo, quando houver receio de vingança dos parentes da vítima.37

O STF já entendeu também que é “legítima a fuga do réu para impedir prisão preventiva que considere ilegal, porque não lhe pesa o ônus de se submeter à prisão cuja legalidade pretende contestar.”38 Em sentido similar, afirmou o Pretório Excelso que “ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de autoridade judicial. Mais: é dever de cidadania opor-se à ordem ilegal; caso contrário, nega-se o Estado de Direito.”39 Nessa esteira, compreende Delmanto Júnior (2001, p. 176) que:

36_{“É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que a fuga do réu logo após o cometimento do crime e}

antes da decretação da prisão preventiva é motivo bastante para a medida constritiva, justificada pela conveniência da instrução criminal e pela garantia da aplicação da lei penal.” (STF, HC nº 95.393, relator Min. Menezes Direito, julgado em 25 nov.2008). No mesmo sentido: STF, HC nº 101.310, relator Min. Gilmar Mendes, julgado em 24 ago.2010; STF, HC nº 106.438, relatora Min. Carmen Lúcia, julgado em 22 fev.2011; STF, HC nº 95.159, relator Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 12 maio.2009.

37_{“A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal, considerada a fuga do paciente após a prática}

delituosa, foi, num primeiro momento, a medida adequada. Esclarecimentos posteriores evidenciaram que a evasão do distrito da culpa ocorreu por receio de vingança dos parentes da vítima, o que acabou confirmado pelo ato de vandalismo perpetrado contra sua tia, na semana seguinte ao evento criminoso. O artigo 316 do CPP autoriza o juiz a revogar a custódia cautelar se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista. [...] Sobre inúmeros precedentes desta Corte no sentido de que a fuga, por si só, constitui base suficiente à decretação da prisão preventiva, não parece correta a aplicação linear desse entendimento. A fuga, como causa justificadora da necessidade da prisão cautelar, deve ser analisada caso a caso. Na hipótese presente, há particularidades a serem ponderadas: além de ser legítimo o temor da permanência no distrito da culpa, deve-se considerar, ainda, que o paciente é primário, trabalhador, chefe de família e não possui maus antecedentes.” (STF, HC nº 85.453, relator Min. Eros Grau, julgado em 17 maio.2005).

38_{STF, HC nº 93.296, relator Min. Cezar Peluso, julgado em 20 abr.2010.} 39_{STF, HC nº 73.454, relator Min. Maurício Correa, julgado em 22 abr.1996.}

Com efeito, parece-nos absolutamente normal e, até, de pleno direito, que o acusado não se submeta espontaneamente a uma prisão que julga ilegal (seja em flagrante, temporária ou preventiva), contra a qual está impetrando ordem de habeas corpus. A análise das peculiaridades de cada caso, aqui, é fundamental, levando-se em consideração, sobretudo, não só os antecedentes do acusado, mas também os seus vínculos com o distrito da culpa, como, por exemplo, a sua família, profissão, etc.

Por fim, o Ministro Celso de Mello asseverou que:

A mera possibilidade de evasão do distrito da culpa – seja para evitar a configuração do estado de flagrância, seja, ainda, para questionar a legalidade e/ou a validade da própria decisão de custódia cautelar – não basta, só por si, para justificar a decretação ou a manutenção da medida excepcional de privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu.40

Há ainda entendimento de que “a fuga do distrito da culpa, diante de decreto prisional marcado pela carência de fundamentação, não corporifica, por si só, o risco para aplicação da lei penal, mas, antes, exercício regular de direito: legítima oposição ao arbítrio estatal.”41 Em outra oportunidade, o STF deliberou que “o fato de o envolvido em certo episódio deixar o distrito da culpa tem justificativa consentânea com o verdadeiro direito natural, o direito à autodefesa.”42

Não entendemos, contudo, que haja um direito à fuga, a ser exercido de forma ilimitada, por parte do imputado. É necessária que a evasão decorra de decreto prisional manifestamente ilegal. Em outras hipóteses, a fuga autorizará, em regra, a ultima ratio das medidas cautelares, salientando-se que o magistrado deverá sempre avaliar as circunstâncias caso a caso. Ora, se realmente houvesse um direito desse teor, não poderia advir de seu exercício qualquer sanção ou consequência desfavorável para o réu. Não é o que se percebe, pois a Lei de Execução Penal prevê, em seu art. 50, inciso II, ser falta grave a fuga do preso. Ademais, apesar de não ter sido penalmente tipificada a simples conduta de fugir, será crime a evasão de medida de segurança detentiva quando praticada mediante violência contra a pessoa, conforme art. 352 do Código Penal.

A evasão do distrito da culpa, isoladamente, será, em regra, fundamento suficiente para o decreto prisional fundado na garantia de aplicação da lei penal. Somente em situações excepcionais, em que se comprove que a fuga possuía uma justificativa razoável, tais como o temor ante a iminente linchamento por populares e ameaças concretas feitas pelos corréus, não dará azo à imposição da medida extrema. Em relação à possibilidade de fuga

40_{STF, HC nº 93.352, relator Min. Celso de Mello, julgado em 25 ago.2009.}

41_{STJ, HC nº 91.083, relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21 fev.2008.} 42_{STF, HC nº 89.501, relator Min. Celso de Mello, julgado em 11 dez.2006.}

para evitar o cumprimento de prisão ilegal, somente seria admissível em situações nas quais é patente a ilegalidade. Por exemplo, uma prisão preventiva para contravenções penais, um decreto prisional sem qualquer fundamentação ou para infrações que não possuem pena privativa de liberdade cominada no tipo penal.

Nessa esteira, observa ainda Mendonça (2011, p. 285-286) que:

[...] a mera alegação de injustiça da prisão não deve levar à mesma conclusão. Sim, porque se o réu discorda do decreto de prisão – sem que haja decisão manifestamente ilegal – deve-se valer dos meios e recursos céleres que lhe confere o ordenamento. Não se pode admitir o mero descumprimento da decisão nesse caso, sob pena de retirar qualquer autoridade de todos os mandados de prisão, pois certamente os réus os acharão injustos. Por fim, se o réu está se ausentando por entender injusta a punição, fará certamente o mesmo em caso de condenação, a demonstrar a necessidade da prisão.

Portanto, entende-se que, nos casos que a ordem de prisão seja manifestamente ilegal, seja pela clara ausência de subsunção da situação fática ao preceito normativo, seja pela falta de fundamentação ou de requisito formal necessário ao ato em si, poderá o infrator fugir, sem que, com isto, seja decretada prisão preventiva para garantir a aplicação da lei penal, uma vez que, em verdade, essa fuga constitui exercício regular de direito em face do arbítrio estatal.

3.2.5 Insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão. Imprescindibilidade da