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Este requisito tutela a livre produção probatória, impedindo que o agente destrua provas, ameace testemunhas ou comprometa de qualquer outra maneira o andamento processual. Como bem sintetiza Nucci (2011, p. 610), “a conveniência da instrução criminal é o motivo resultante da garantia de existência do devido processo legal no seu aspecto procedimental.”

Não andou bem o legislador ao manter o termo “conveniência”, que vigora no Código de Processo Penal desde as alterações promovidas pela Lei nº 5.349/67. Como já entendia Tornaghi (1978, p. 336-337):

[...] melhor seria que se houvesse dito: necessidade para a instrução criminal. De qualquer modo, tratando-se de providência restritiva da liberdade, deve entender-se conveniente a prisão para instrução criminal somente quando estritamente necessária, isto é, quando sem ela a instrução não se faria ou se deturparia.

23_{STF, HC nº 99.210, relator Min. Eros Grau, julgado em 01 dez.2009.}

Bottini (2009, p. 477) relata que a comissão de juristas responsável pela elaboração da Lei Federal nº 12.403/11 havia substituído o termo “conveniência” por “fundadas razões de que o indiciado ou o acusado venha a criar obstáculos à instrução do processo.” Esta mudança, apesar de não conter a mesma carga semântica do vocábulo “necessidade”, certamente propiciaria menos subjetivismos que a redação até então vigente. Contudo, a proposta da “Comissão Pellegrini” não foi aprovada no Congresso Nacional, sendo mantida a expressão já consagrada no ordenamento jurídico brasileiro.

Nessa linha de entendimento, leciona Avena (2012, p. 929) que:

A despeito da terminologia empregada no dispositivo, essa medida não pode ser decretada apenas por se revelar proveitosa ou vantajosa à instrução, como sugere a interpretação literal da palavra ‘conveniência’. É preciso, com efeito, que haja uma conotação de imprescindibilidade da segregação do agente para que a instrução criminal se desenvolva regularmente.

Assim, se o réu, ou alguém que siga ordem sua25, está tentando subornar ou influir no ânimo de testemunha ou de corréu26, prometendo recompensas para que a testemunha ou perito minta, destruindo documentos, forjando provas, produzindo documento falso ou ameaçando, física ou psicologicamente, membro do Ministério Público, vítima, juiz, enfim, qualquer sujeito processual, restará configurada a necessidade de resguardar a instrução criminal, dando ensejo à decretação de prisão preventiva com base nesse fundamento.

Para a imposição da restrição máxima em matéria de liberdade, são insuficientes meras conjecturas ou ilações fantasmagóricas. O periculum libertatis não se presume em sede de prisão cautelar. Nas palavras de Bonfim (2011, p. 85):

[...] deve-se demonstrar com dados concretos que, solto, o indiciado ou acusado pode suprimir os elementos probatórios indicadores de sua culpabilidade, ameaçando vítimas e testemunhas, destruindo evidências materiais etc.

Nesta senda, “[...] a avaliação subjetiva pelo juiz de que o réu, uma vez solto, trará intranquilidade às testemunhas não é motivo idôneo a autorizar a decretação da prisão

25_{“Além dos indícios de autoria e da materialidade do fato delituoso, há, no decreto prisional, demonstração de}

que a medida excepcional encontra justificativa na conveniência da instrução criminal. Isso em virtude de coação de testemunhas por parte de uma ‘investigador particular’. Há, ainda, fundado receio de que o filho da vítima – testemunha de dois atentados anteriores ao crime – também seja morto.” (STF, HC nº 96.609, relator Min. Eros Grau, julgado em 29 set.2009). No mesmo sentido, STF, HC nº 102.732, relator Min. Marco Aurélio, julgado em 04 mar.2010.

26_{“O fato de o paciente haver ameaçado o corréu delator, intimidando-o com o nítido propósito de alterar as suas}

declarações perante à autoridade judicial, constitui motivação idônea à decretação da prisão preventiva para a conveniência da instrução criminal.” (STJ, HC nº 75.492, relator Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 19 nov.2007). No mesmo sentido, STF, HC nº 84.148, relator Min. Cezar Peluso, julgado em 02 jun.2009.

preventiva.” (LIMA; NOGUEIRA, 2011, p. 87).27 Por conseguinte, a expressão “conveniência da instrução criminal” deve ser lida como “necessidade da instrução criminal”, de maneira que a prisão preventiva em razão desse argumento só será imposta quando o magistrado verificar, mediante dados e elementos concretos, a imprescindibilidade da medida excepcional como forma de tutelar a instrução. Destarte, observa-se o caráter excepcional da prisão preventiva, respeitando-se ainda o princípio da proporcionalidade.

Deve-se ainda relacionar o direito constitucional ao silêncio (princípio do nemo tenetur se detegere), insculpido no art. 5º, inciso LXIII, da CF/88, e a conveniência da instrução criminal. Não há, segundo a jurisprudência do STF, motivação idônea à decretação da prisão preventiva sob o argumento de que o réu não está contribuindo com as investigações. Nas palavras de Mendonça (2011, p. 276):

Realmente, embora ao acusado seja vedado obstruir a atividade probatória, não está obrigado a contribuir ativamente com a produção da prova, especialmente em seu desfavor, pois possui o direito ao silêncio e o de não contribuir ativamente para o ônus da prova da acusação (princípio do nemo tenetur se detegere), constitucionalmente assegurados. Se assim é, não pode ser o acusado preso para que contribua para a Justiça, notadamente com o fito de coagi-lo ou estimulá-lo a fornecer elementos de prova em seu desfavor.28

Lecionava Tornaghi (1978, p. 377) que tampouco legitima a prisão preventiva com esteio na conveniência da instrução criminal “[...] o fato de o réu não atender ao chamamento do juiz, ainda que obstinadamente, pois o Código ministra um meio menos oneroso e igualmente eficaz para conseguir a presença do réu: a condução forçada (art. 260 do CPP).” Levando-se em conta que o interrogatório é considerado meio de defesa, a ausência do acusado ao interrogatório não implica, por si só, em autorização para imposição da prisão preventiva com base na conveniência da instrução criminal.29 Nas palavras de Lima (2011, p. 249-250), “o direito de audiência [...] é renunciável, o que significa que o acusado pode abrir mão do direito de formar a convicção do juiz quanto à sua versão sobre os fatos.”

Ademais, deve-se ter sempre em mente o princípio da proporcionalidade, visualizado no art. 282, § 6º, e no art. 310, inciso II, parte final, ambos do CPP. Aquele

27_{Nesse sentido, STF, HC nº 98.821, relator Min. Celso de Mello, julgado em 09 mar.2010.}

28_{Nesse sentido, o STF já decidiu que não constitui fundamento idôneo, por si, para a prisão preventiva “a}

consideração de que, interrogado, o acusado não haja demonstrado ‘interesse em colaborar com a Justiça’; ao indiciado não cabe o ônus de cooperar de qualquer modo com a apuração dos fatos que o possam incriminar – que é todo dos organismos estatais da repressão penal.” (STF, HC nº 79.781, relator Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 04 maio.2000).

29_{“Exclua-se desde logo a afirmação de que se prende para ouvir o detido. Pois a Constituição garante a qualquer}

um o direito de permanecer calado (art. 5º, LXIII), o que faz com que a resposta à inquirição investigatória consubstancie uma faculdade. Ora, não se prende alguém para que exerça uma faculdade.” (STF, HC nº 95.009, relator Min. Eros Grau, julgado em 06 nov.2008).

dispositivo, acrescentado pela Lei nº 12.403/11, estabelece que “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível sua substituição por outra medida cautelar.” Uma vez que a prisão preventiva passou a ser exceção no novel sistema de cautelares processuais, deverá o magistrado impor alguma das medidas cautelares diversas da prisão, isolada ou cumulativamente, previstas no art. 319 do CPP, que sejam aptas a resguardar o desenvolvimento da instrução criminal. Neste sentido, poderiam ser impostas medidas tais como a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, a proibição de manter contato com determinada pessoa e o monitoramento eletrônico. Como leciona Lopes Júnior (2011, p. 96), “[...] no que se refere à tutela da prova, existem outras formas e instrumentos que permitem sua coleta segura com um custo (social e para o imputado) infinitamente menor que o de uma prisão cautelar.”

Por fim, insta destacar-se que, dada a provisoriedade e o caráter situacional das prisões cautelares, a prisão preventiva decretada com base no fundamento em análise deverá ser revogada tão logo se encerre a fase de instrução criminal. Isto porque todas as medidas cautelares de natureza pessoal regem-se, no que concerne ao aspecto temporal, pela cláusula rebus sic stantibus, conforme se pode depreender do art. 282, § 5º, e do art. 316, ambos do estatuto processual penal.