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A Constituição Federal de 1988 consagra, nas palavras do Ministro Celso de Mello, uma verdadeira prerrogativa jurídica de liberdade do cidadão.43 A liberdade do indivíduo será a regra, e qualquer medida constritiva da liberdade dos indivíduos, a exceção. Por isto, qualquer restrição à liberdade do indivíduo deverá ser devidamente motivada, conforme art. 5º, inciso LXI, da CF, e art. 283, caput, do CPP.

As medidas cautelares de natureza pessoal, portanto, são caracterizadas pela excepcionalidade. Deve-se relacionar tais medidas com o princípio da proporcionalidade, de modo que a imposição de provimentos cautelares alcance a maior efetividade e a menor ofensividade possíveis em relação ao imputado. Neste contexto, o advento da Lei Federal nº 12.403/11, com o consequente fim da bipolaridade do sistema de cautelares penais, permitiu que o magistrado imponha medidas cautelares mais adequadas às vicissitudes de cada caso.

Contudo, haverá situações em que as medidas cautelares diversas da prisão introduzidas pela Lei nº 12.403/11 não serão suficientes para os fins de tutela processual. Nestas hipóteses, o magistrado poderá cumulá-las com outras medidas ou, em último caso, decretar a prisão preventiva com base em um dos fundamentos do art. 312 da lei penal adjetiva.

Deverá o magistrado realizar um juízo provisório da conduta do imputado, adequando-a, ainda que momentaneamente, a um tipo penal de acordo com o conjunto probatório disponível. Nesta senda, deverá verificar, primeiramente, a possibilidade de aplicação de uma única medida cautelar diversa da prisão. Caso não seja suficiente apenas uma daquelas cautelares, deverá o magistrado vislumbrar se a cumulação das medidas seria satisfatória. Somente quando o juiz chegasse à conclusão de que nenhuma daquelas restrições menos gravosas fosse apta a tutelar a persecução penal, poderá decretar a prisão preventiva. Como bem observa Oliveira (2010, p. 505), “a proporcionalidade da prisão cautelar é, portanto, a medida de sua legitimação, a sua ratio essendi.”

Saliente-se que não há qualquer obrigatoriedade do magistrado em proceder a um escalonamento na imposição das medidas cautelares penais. A reforma promovida pela Lei Federal nº 12.403/11 não estabeleceu que o magistrado deverá, necessariamente, impor uma medida cautelar diversa da prisão. O ideal é que o faça, decretando a medida que for menos ofensiva ao acusado/indiciado no caso concreto em atenção ao princípio da proporcionalidade, que foi consagrado como a diretriz básica do novel sistema de cautelares subjetivas. Contudo, se o magistrado vislumbrar a imprescindibilidade da prisão preventiva, poderá expedir o decreto prisional imediatamente.

A Lei nº 12.403/11, portanto, instituiu mais um requisito para a decretação da prisão preventiva, qual seja a insuficiência das medidas cautelares previstas no art. 319, do estatuto processual penal. Conforme o art. 282, § 6º, do CPP, “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.” Na mesma linha, o art. 312, inciso II, do CPP, estabelece que a prisão em flagrante poderá ser convertida em prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, quando “se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.” Vale ressaltar que esse requisito deverá ser demonstrado em relação a qualquer dos fundamentos do art. 312, do CPP, que autorizam a prisão preventiva.

A prisão cautelar deixa, com a reforma introduzida na lei penal adjetiva, de ser a base do sistema de cautelares penais. Constitui, em suma, a ultima ratio da matéria. Como bem observa Bottini (2009, p. 462-463):

A prisão cautelar deixa de ser o núcleo das medidas assecuratórias e passa a ser a

extrema ratio aplicável apenas em situações excepcionais. Fica evidente o caráter

escalonado das cautelares. Este caráter extremo da prisão, mesmo de natureza cautelar, decorre da própria Constituição, que prevê a liberdade como direito fundamental e inerente à dignidade humana, mas é prudente a opção do legislador em expressar claramente sua subsidiariedade, reforçando a garantia do cidadão diante das possíveis arbitrariedades estatais. A privação de liberdade é a interferência mais agressiva do Estado na vida e na dignidade do indivíduo, pois o segrega e estigmatiza social e psicologicamente. A banalização da prisão preventiva desagrega os laços comunicativos normais da pessoa, inserindo-a em um contexto de valores distintos, capazes de afetar de maneira definitiva qualquer processo de socialização. Os efeitos criminógenos da prisão, definitiva ou provisória, são de todos conhecidos – portanto, sua limitação à medida de extrema necessidade é previsão de bom senso e útil para o funcionamento de um Estado Democrático de Direito.

Mesmo antes da reforma promovida pela lei em comento, o Supremo Tribunal Federal entendia que a prisão preventiva só deveria ser decretada quando estritamente necessária, com supedâneo factual real devidamente demonstrado. Como ensina o Ministro Celso de Mello:

A privação cautelar da liberdade individual – por revestir-se de caráter excepcional – somente deve ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face do sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312, do CPP (prova da existência do crime e indício suficiente de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu.44

De fato, é de grande importância o princípio da proporcionalidade na determinação das medidas restritivas de liberdade, porém não se pode olvidar a contribuição do princípio da presunção de inocência, consagrado na Constituição Federal de 1988 e consequência do Estado Democrático de Direito. Nessa linha de entendimento, a prisão cautelar não poderá desempenhar os fins da prisão-pena, isto é, deverá ser despida de qualquer caráter retributivo. Nas precisas palavras de Delmanto (2008, p. 25):

Em face do princípio do da presunção de inocência, verifica-se que toda prisão anterior à condenação definitiva somente pode ser aplicada como medida de absoluta exceção, admitida apenas em face de sua extrema e comprovada necessidade cautelar, sob pena de caracterização de inadmissível punição antecipada, e desde que não possa ser substituída por medida menos atentatória à dignidade do ser humano.

44_{STF, HC nº 74.666, relator Min. Celso de Mello, julgado em 26 nov.1996. Na mesma linha, STF, HC nº}

Conclui-se o raciocínio com a lição de Lopes Júnior (2011, p. 74), ao pontuar que a excepcionalidade deve ser lida em conjunto com a presunção de inocência, constituindo um princípio fundamental de civilidade e fazendo com que as prisões cautelares sejam (efetivamente) a ultima ratio do sistema, reservadas para os casos mais graves, tendo em vista o elevadíssimo custo que representam.