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A expressão “garantia da ordem pública” é extremamente vaga e indeterminada, gerando controvérsias na doutrina e jurisprudência sobre seu real significado. Távora e Alencar (2012, p. 581) definem “ordem pública” como a “expressão da tranquilidade e paz no seio social.” A grande questão é que não se sabe quais situações caracterizariam um estado de desordem a autorizar a decretação da prisão preventiva com base no fundamento em tela. Ademais, a própria qualificação “pública” é, semanticamente, variável, pois pode prestar-se ao real acautelamento da sociedade ou a interesses meramente estatais, que tornariam a prisão cautelar com base na “garantia da ordem pública” um perigoso mecanismo de controle da vida social.

Especificamente em relação às situações que produziriam “desordem”, Nucci (2011, p. 608-610) compreende que alguns elementos podem servir como indicativos:

A garantia da ordem pública pode ser visualizada por vários fatores, dentre os quais: gravidade concreta da infração + repercussão social + periculosidade do agente. Um simples estelionato, por exemplo, cometido por pessoa primária, sem antecedentes, não justifica histeria, nem abalo à ordem, mas um latrocínio repercute negativamente no seio social, demonstrando que as pessoas honestas podem ser atingidas a qualquer tempo pela perda da vida, diante de um agente interessado no seu patrimônio, elementos geradores, por certo, de intranquilidade. [...] Cabe ao juiz verificar todos os pontos de afetação da ordem pública, buscando encontrar, pelo menos um binômio para a sua decretação (ex.: gravidade concreta do crime + péssimos antecedentes do réu; envolvimento com organização criminosa + repercussão social; particular execução do delito + gravidade concreta da infração penal etc).

Esse fundamento tem sua constitucionalidade fortemente questionada pela doutrina. Entende parcela dos estudiosos que, em verdade, as medidas acautelatórias devem destinar-se somente à tutela do processo e da lei penal. Nesta senda, não seriam admitidas funções extraprocessuais como legitimantes de uma prisão provisória, uma vez que tais fins são questões de segurança pública que devem ser asseguradas pelo Estado mediante outros expedientes, e não pela prisão de infratores. Não se revestiriam, em tais casos, as prisões provisórias da cautelaridade inerente a toda e qualquer medida assecuratória, mas sim

caracterizariam verdadeira antecipação de pena, vedada, na realidade jurídica brasileira, pelo princípio da presunção de inocência insculpido no art. 5º, inciso LVII, da CF/88. Nesta esteira, leciona Tourinho Filho (2008, p. 522) que:

[...] a prisão preventiva, pedra de toque de toda e qualquer prisão cautelar, só se justifica quando presente uma destas circunstâncias: ‘conveniência da instrução criminal’ e ‘asseguramento da aplicação da lei penal’. Desse modo toda e qualquer prisão provisória que supere esse limite é ilegítima, arbitrária, visto que contraria o princípio da presunção de inocência, dogma de fé. A prisão preventiva é permitida, única e exclusivamente para os fins do processo penal. [...] Outras circunstâncias autorizadoras da medida extrema repousam na conveniência da sociedade ou tem um caráter meramente utilitário. Em suma, seus fins são inegavelmente extraprocessuais. Não tendo, como de fato não tem, caráter cautelar, elas representam, sem a menor sombra de dúvida, antecipação da pena.5

A imprecisão da expressão em comento seria outro motivo que fundamentaria sua inconstitucionalidade. Nas palavras de Lopes Júnior (2011, p. 84):

Grave problema encerra ainda a prisão para garantia da ordem pública, pois se trata de um conceito vago, impreciso, indeterminado e despido de qualquer referencial semântico. Sua origem remonta à Alemanha na década de 30, período em que o nazi-fascismo buscava exatamente isso: uma autorização geral e aberta para prender. Até hoje, ainda que de forma mais dissimulada, tem servido a diferentes senhores, adeptos dos discursos autoritários e utilitaristas, que tão ‘bem’ sabem utilizar essas cláusulas genéricas e indeterminadas do Direito para fazer valer seus atos prepotentes.6

Com a devida vênia, não vislumbramos qualquer vício de inconstitucionalidade na prisão preventiva aplicada para resguardar a ordem pública. Uma vez que o processo é meio de pacificação social não apenas entre as partes, mas também para toda a sociedade, a prisão preventiva não perde sua natureza cautelar e instrumental por vincular-se à tutela da ordem pública, posto que o próprio processo tem como escopo assegurar a paz social. Neste sentido, a doutrina majoritária compreende que a garantia da ordem pública é fundamento idôneo a desencadear uma prisão preventiva, pois o asseguramento do estado de paz social também é objetivo da persecução penal. Nesse sentido, leciona Fernandes (2003, p. 302):

5_{Acrescenta Marques (1965, p. 50) que “nessa hipótese [garantia da ordem pública], a prisão preventiva perde}

seu caráter de providência cautelar, constituindo antes verdadeira medida de segurança. A potestas coercendi do Estado atua, então, para tutelar não mais o processo condenatório a que está instrumentalmente conexa, e, sim, como fala o art. 313, a própria ordem pública. No caso, o periculum in mora deriva dos prováveis danos que a liberdade do réu pode causar – com a dilação do desfecho do processo – dentro da vida social e em relação aos bens jurídicos que o Direito Penal tutela.”

6_{Tourinho Filho (2008, p. 523-524) assevera que “tudo, absolutamente tudo se ajusta àquela expressão genérica}

‘ordem pública’. E a prisão preventiva, nesses casos, não passa de uma execução sumária. O réu é condenado antes de ser julgado, uma vez que tais situações nada tem de cautelar. [...] É um rematado abuso de autoridade, e uma indisfarçável ofensa à nossa Lei Magna, mesmo porque a expressão ‘ordem pública’ diz tudo e não diz nada.”

Procura-se justificar a prisão como forma de assegurar o resultado útil do processo, ou seja, se com a sentença e a pena privativa de liberdade pretende-se, além de outros objetivos, proteger a sociedade, impedindo o acusado de continuar a cometer delitos, esse objetivo seria acautelado por meio da prisão preventiva.7

O que se tem entendido verdadeiramente por “garantia da ordem pública”? A jurisprudência dos Tribunais Superiores inclina-se a compreendê-la como a elevada probabilidade de reiteração delitiva, que deverá ser demonstrada concretamente, não por meio de simples ilações ou conjecturas.8 Na lição de Lima (2011, p. 237), faz-se um “[...] juízo de periculosidade do agente (e não de culpabilidade), que, em caso positivo, demonstra a necessidade de sua retirada cautelar do convívio social.”

Deve-se perceber que a garantia da ordem pública, diferentemente de outros fundamentos (conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal), não encontra, a priori, paralelo com os requisitos erigidos pelo reformulado art. 282, do CPP, para a imposição de medidas cautelares diversas da prisão introduzidas pela Lei Federal nº 12.403/11. Referido dispositivo, norma de caráter geral que orienta todo o sistema de cautelares processuais penais, deverá, segundo Mendonça (2011, p. 263), ser conjugado com o art. 312, do CPP, para que se determine com exatidão o significado do fundamento jurídico em estudo. Não é outro o entendimento de Bottini (2009, p. 479), a saber:

No que concerne à garantia da ordem pública ou garantia da ordem econômica, presentes no art. 312 (prisão preventiva), não há referente paralelo no art. 282 (demais medidas cautelares), o que levaria à constatação da existência de duas situações excepcionais (garantia da ordem pública ou garantia da ordem econômica) em que a apenas a prisão preventiva seria cabível, pois tais hipóteses não estariam arroladas entre os demais requisitos para as demais cautelares. No entanto, uma análise mais apurada revela que o art. 282 estabelece a possibilidade de imposição de cautelares para evitar a prática de infrações penais, hipótese também não prevista pelo art. 312 como elemento da prisão preventiva. O elemento ‘evitar infrações penais’ (requisito de qualquer cautelar) e os elementos ‘garantia da ordem pública ou econômica’ (requisitos da preventiva) não são diferentes e autônomos, um a legitimar qualquer cautelar e os outros a autorizar a prisão. Ao contrário, o primeiro contempla e restringe o âmbito dos segundos. Ordem pública e ordem econômica não podem ser interpretadas de qualquer forma, mas apenas à luz do art. 282, que faz referência a todas as cautelares, inclusive a prisão. [...] Assim, o abalo à ordem pública e econômica será exclusivamente constatado pela presença de elementos objetivos indicativos da periculosidade do agente, sua disposição para a continuidade delitiva.9

7_{No mesmo sentido, Lima (2011, p. 236), Bonfim (2011, p. 84) e Mendonça (2011, p. 266-267), que nos lembra}

ainda que negar o fundamento da garantia da ordem pública afrontaria o princípio da vedação à proteção deficiente, desdobramento positivo do princípio da proporcionalidade, que será aprofundado em outro momento deste trabalho.

8_{STF, HC nº 92.735, relator Min. Cezar Peluso, julgado em 08 set.2009; STJ, HC nº 20.958, relatora Min.}

Laurita Vaz, julgado em 25 fev.2003.

9_{Em sentido contrário, Delmanto Júnior (2001, p. 179) critica a interpretação dada pelos Tribunais Superiores e}

A probabilidade de reiteração delitiva, como já visto, deve lastrear-se em fundamentos concretos. Neste contexto, não se pode confundir “probabilidade” com “possibilidade”. Isto porque sempre haverá possibilidade, em maior ou menor grau, de que o imputado venha a praticar uma infração penal, mesmo que predominem razões em sentido contrário. A probabilidade, contudo, baseia-se em juízo de valor no qual há uma predominância, no mínimo, de aspectos positivos sobre fatores negativos, que aponte a iminência da prática de novos ilícitos penais. Caso a “possibilidade” (em lugar de “probabilidade”) da prática de infração penal correspondesse à expressão “garantia da ordem pública”, certamente a prisão preventiva com base nesse fundamento seria inconstitucional, pois não haveria qualquer cautelaridade na medida e, consequentemente, ocorreria violação ao princípio da presunção de inocência.

Destarte, a probabilidade da prática de infrações penais pode ser compreendida como a conjugação da mera “possibilidade” de reiteração delitiva com outros elementos objetivos, de maneira que os vetores positivos suplantarão os negativos. Nesse sentido, podem ser citados os seguintes indicadores: a) periculosidade concreta do agente; b) gravidade concreta do delito; c) reincidência; d) personalidade do agente; e) repercussão social, etc. O ideal é que não seja verificado apenas um desses elementos no caso concreto, mas pelo menos dois deles. Ademais, entendemos que a repercussão social deve ser vista como mera fonte auxiliar, secundária, a indicar a situação de desordem social.

A periculosidade do agente deve ser aferida de forma concreta, não se admitindo que a mera gravidade abstrata do delito, isoladamente, seja motivo hábil à decretação da preventiva.10 Por exemplo, o simples fato de o processo tratar de crime hediondo não justifica a imposição da medida extrema.11 Deve-se destacar ainda que a periculosidade do agente não pode ser aferida com base na reincidência e em maus antecedentes per se considerados12, assim como simples investigações policiais ou persecuções penais ainda em curso não são, exclusivamente, circunstâncias legitimantes à decretação de prisão preventiva com o objetivo de resguardar a ordem pública.13

como negar que a decretação de prisão preventiva com o fundamento de que o acusado poderá cometer novos delitos baseia-se, sobretudo, em dupla presunção: a primeira, de que o imputado realmente cometeu um delito; a segunda, de que, em liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, praticará outro crime ou, ainda, envidará esforços para consumar o delito tentado.”

10_{STF, HC nº 95.460, relator Min. Joaquim Barbosa, julgado em 31 ago.2010; STF, HC nº 92.098, relator Min.}

Marco Aurélio, julgado em 04 ago.2009.

11_{STF, HC nº 92.299, relator Min. Marco Aurélio, julgado em 24 jun.2008.}

12_{STF, RHC nº 100.973, relatora Min. Ellen Gracie, julgado em 04 maio.2010; STF, HC nº 97.177, relator Min.}

Cezar Peluso, julgado em 08 set.2009.

Um importante aspecto que pode ser utilizado para aferir a periculosidade concreta do agente é seu modus operandi. A brutalidade e crueldade incomuns com que o delito foi cometido são fatores que podem demonstrar a probabilidade de reiteração delitiva.14 Não obstante, há posicionamento contrário no Pretório Excelso, ressaltando que:

[...] circunstâncias judiciais como a gravidade do crime, o motivo, a frieza, a premeditação, o emprego de violência e o desprezo pelas normas que regem a vida em sociedade não conferem base concreta à prisão preventiva para garantia da ordem pública. Circunstâncias dessa ordem hão de refletir-se – e apenas isso – na fixação da pena.15

Também não se pode admitir como fundamento apto à imposição de prisão cautelar o clamor público. Obviamente, a comoção social pode até servir como um fator que auxilie o magistrado na tarefa de determinação da probabilidade de reiteração delitiva.16 Não pode constituir, contudo, motivação isolada à restrição provisória da liberdade do imputado, pois não haveria, em verdade, qualquer demonstração do periculum libertatis. Nas precisas palavras do excelentíssimo Ministro Cezar Peluso:

O clamor popular não é aceito por este Supremo Tribunal Federal como justificador da prisão cautelar. É que a admissão desta medida, com exclusivo apoio na indignação popular, tornaria o Poder Judiciário refém de reações coletivas. Reações, estas, não raras vezes açodadas, atécnicas e ditadas por mero impulso ou passionalidade momentânea.17

Não é outro o entendimento de Lima e Nogueira (2011, p. 82), a saber:

A prisão não pode ser motivada pela vontade social, pela vontade popular. Deveras, a prisão não pode ser decretada pelo ‘grito’, por indignação à lei. Aliás, este o desiderato da lei: manifestar a vontade do titular da soberania, ou seja, do povo. Cabe ao povo observar as leis elaboradas por seus representantes. Esse o sentido de um Estado de Direito. Compete ao Poder Executivo o controle de eventual clamor público. Com efeito, eventual distúrbio social provocado pela indignação quanto à norma se resolve pelas manobras de segurança pública realizadas pelo Poder Executivo, e não pelo Poder Judiciário.18

14_{STF, HC nº 104.737, relator Min. Ayres Britto, julgado em 24 ago.2010.} 15_{STF, HC nº 99.379, relator Min. Eros Grau, julgado em 08 set.2009.}

16_{STF, HC nº 84.498, relator Min. Joaquim Barbosa, julgado em 14 dez.2004, Informativo nº 374. Nesse julgado,}

o relator reconheceu a possibilidade de decretação da preventiva para garantia da ordem pública, em razão da ‘enorme repercussão’ em comunidade interiorana, além de restarem demonstradas a periculosidade da paciente e a possibilidade de continuação da prática criminosa. Perceba-se que, nesse caso, a comoção social foi apenas mais um aspecto a embasar o decreto de prisão preventiva.

17_{STF, HC nº 84.311, relator Min. Cezar Peluso, julgado em 03 abr.2007.}

18_{Com posicionamento diverso, Capez (2006, p. 265) entende que “a prisão cautelar é decretada com a finalidade}

de impedir que o agente, solto, continue a delinquir, ou de acautelar o meio social, garantindo a credibilidade da justiça em crimes que provoquem grande clamor popular.”

Ademais, o clamor público não é fundado em um juízo de probabilidade razoável, desapaixonado, que deve dar suporte ao decreto prisional. As massas populares, muitas vezes, buscam o suprimento da sensação de impunidade por meio de um julgamento sumário, cujo material probatório é fornecido, principalmente, pela mídia (trial by media), sem direito a contraditório e ampla defesa para o acusado. Por isto, a expressão “garantia da ordem pública” não pode ser sustentada unicamente pelos exacerbados reclames populares, pois, em se tratando de decisão judicial que restringe a liberdade do imputado, os argumentos deverão ser de fundo predominantemente jurídico, e não unicamente de caráter social. Neste diapasão, leciona Lopes Júnior (2011, p. 85) que:

O ‘clamor público’, tão usado para fundamentar a prisão preventiva, acaba se confundindo com a opinião pública, ou melhor, com a ‘opinião publicada’. Há que se atentar para uma interessante manobra feita rotineiramente: explora-se, midiaticamente, um determinado fato (uma das muitas ‘operações’ com nomes sedutores, o que não deixa de ser uma interessante manobra de marketing policial), muitas vezes com proposital vazamento de informações, gravações telefônicas e outras provas colhidas, para colocar o fato na pauta pública de discussão (a conhecida teoria do agendamento). [...] Ou seja, constrói-se midiaticamente o pressuposto da posterior prisão cautelar. Na verdade, a situação fática apontada nunca existiu; trata-se de argumento forjado.

Nem se diga também que a liberdade do acusado durante a persecução penal poderia afetar a imagem da Justiça e a credibilidade das instituições judiciais. Como lecionam Távora e Alencar (2012, p. 582), “a imagem do Judiciário deve ser preservada com a condução justa do processo, não cabendo ao réu suportar esse ônus com a sua liberdade.” Não tem sido diverso o posicionamento dos Tribunais Superiores.19

Como se percebe, parece-nos que a qualificação “pública” não se refere a interesses puramente estatais, desvinculados das necessidades sociais, pois, do contrário, não haveria qualquer impedimento a que o Estado mantivesse provisoriamente preso o indivíduo alvo da persecução penal para não deixar em descrédito as instituições judiciárias. O ideal é que a “ordem pública” seja percebida como “ordem social”, uma vez que o emprego da qualificação “pública” pelo legislador pode legitimar uma interpretação ainda mais ampla da expressão “garantia da ordem pública”, a contemplar não apenas os reais interesses sociais, mas também outros objetivos visados pela administração pública.

19_{STF, HC nº 82.832, relator Min. Gilmar Mendes, julgado em 01 jul.2003; STF, HC nº 88.535, relator Min.}

Eros Grau, julgado em 16 maio.2006. Em sentido diverso, admitindo a possibilidade de prisão preventiva com base na manutenção da credibilidade das instituições públicas: STF, HC nº 89.143, relatora Min. Ellen Gracie, julgado em 10 jun.2008.

Inadmissível ainda a decretação de prisão preventiva sob o argumento da garantia da ordem pública para preservar a integridade física e psíquica do acusado.20 Ora, se há um risco de linchamento popular ou de vingança da vítima pelo crime praticado, seria um contrassenso prender o réu para protegê-lo. O Estado deve oferecer outros meios de prover a segurança do acusado. Todavia, poderá, como lembra Greco Filho (1999 apud MENDONÇA, 2011, p. 268), a autoridade informar ao imputado que a única maneira de protegê-lo é mantê- lo em estabelecimento penal ou policial, mas sem qualquer caráter coativo.

Lembra ainda Lima (2011, p. 39) que comprovada a periculosidade do agente com base em dados concretos, ou na hipótese de outro fundamento jurídico que demonstre o periculum libertatis, “[...] condições pessoais favoráveis como bons antecedentes, primariedade, profissão definida e residência fixa não impedem a decretação de sua prisão preventiva.”21

Diante da complexidade da expressão em análise, como deverá proceder o magistrado para reconhecer a necessidade de acautelar a ordem pública ao analisar a situação fática e o contexto probatório? Sobre a questão, Távora e Alencar (2012, p. 582) observam que:

Cabe ao técnico a frieza necessária no enfrentamento dos fatos, e se a infração impressiona por sua gravidade, é fundamental recorrer-se ao equilíbrio, para que a condução do processo possa desaguar na punição adequada, o que só então permitirá a segregação. Caso contrário, estaríamos antecipando a pena, em verdadeira execução provisória, ferindo de morte a presunção de inocência.

O ideal teria sido que o legislador tivesse fixado ou indicado parâmetros fixos que permitam ao magistrado constatar os casos de desordem, de maneira que o conceito de “ordem pública” não seria tão maleável, não incidindo, consequentemente, suspeita de ausência de cautelaridade da prisão preventiva decretada com base no fundamento em estudo. De nossa parte, entendemos que ordem pública significa segurança e tranquilidade da sociedade, devendo ser concretizada não apenas por políticas públicas do governo, mas também pelo próprio processo, considerado este como instrumento de pacificação social.

A expressão “garantia da ordem pública” deve ser interpretada à luz do art. 282, inciso I, do CPP, que traz as finalidades autorizadoras da aplicação de qualquer medida cautelar. Amolda-se, portanto, à necessidade de se evitar a prática de novas infrações, uma

20_{STF, HC nº 100.863, relator Min. Joaquim Barbosa, julgado em 04 dez.2009.}

21_{Nesse sentido é também a jurisprudência do Pretório Excelso: STF, HC nº 89.090, relator Min. Gilmar}

vez que os outros objetivos (conveniência da instrução criminal e garantia de aplicação da lei penal) já foram previstos expressamente no art. 312 do estatuto processual penal.

Para que esta motivação de “evitar a prática de novas infrações” seja revestida de cautelaridade, não atentando ao princípio da presunção de inocência, deverá haver uma probabilidade (e não mera possibilidade), baseada em elementos concretos, em relação à reiteração delitiva. Esses indicativos devem estar em consonância com os interesses da sociedade como um todo (e não apenas com os objetivos da administração pública), não se admitindo a prisão para restaurar o prestígio das instituições judiciárias. Por derradeiro, tais elementos (periculosidade do agente; reincidência; personalidade do infrator; gravidade concreta do agente) devem ser analisados de forma ponderada, justificados por meio de uma lógica argumentativa essencialmente jurídica, isto é, o magistrado não pode se posicionar como um cidadão comum e se deixar seduzir pela pressão dos meios de comunicação e pelo clamor público, que, por si sós, não autorizam a decretação da medida excepcional com base na garantia da ordem pública, podendo apenas atuar como um dado de natureza social a construir o convencimento do magistrado.