ESET Teknolojisi

medidas protetivas de urgência

A Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), por meio de seu art. 42, acrescentou o inciso IV ao art. 313 da lei penal adjetiva, estabelecendo a possibilidade de prisão preventiva no caso de crime envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher para assegurar o cumprimento das medidas protetivas de urgência. Nesse contexto, a Lei nº 12.403/11 ampliou o rol dos grupos sociais hipossuficientes, acrescentando ao novel inciso III do referido dispositivo as figuras do adolescente, da criança, do idoso, do enfermo e da pessoa com deficiência. Ademais, revogou-se, expressamente, o antigo inciso IV do art. 313 do CPP.

A possibilidade de prisão preventiva nesses casos também está expressamente prevista no art. 20 da Lei nº 11.340/06, dispondo que “em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.” Diante da redação desse dispositivo, uma primeira questão a ser levantada refere-se à manutenção (ou não) da legitimidade do magistrado para expedir, de ofício, decreto prisional, em sede de inquérito policial, após a edição da Lei nº 12.403/11.

Entende Avena (2012, p. 942) que subsiste a legitimidade do juiz nesta hipótese, em razão da especialidade da Lei Maria da Penha e do intuito altamente protetivo desse diploma legislativo. Não teria ocorrido, portanto, revogação do art. 20, da Lei nº 11.340/06, em face dos novos art. 282, § 2º, e art. 311, ambos do CPP.

Não comungamos de tal entendimento. Em primeiro lugar, pelo fato de que a legitimidade do juiz para decretar prisão preventiva de ofício durante inquérito policial afrontaria o modelo acusatório estabelecido pela Constituição Federal. Consoante lição de Oliveira (2010, p. 13), permitir-se-ia valoração jurídica acerca da necessidade da custódia por órgão que não tem competência constitucional para o exercício das funções investigatória e acusatória. Em segundo lugar, entendemos que o art. 282, completamente reformulado pela Lei nº 12.403/11, constitui verdadeira normal geral das cautelares penais, estendendo-se por todo o ordenamento jurídico, inclusive leis especiais, visando à garantia da sistematicidade e da coerência no tratamento da matéria.

Trata-se, segundo Mendonça (2011, p. 247), de mais uma hipótese de admissibilidade que excepciona a regra geral do art. 313, inciso I, do estatuto processual penal, podendo haver decretação da prisão preventiva mesmo que a infração possua pena máxima inferior ou igual a quatro anos.

Uma questão a ser enfrentada é se o art. 313, inciso III, do CPP, abrange tanto crimes dolosos como culposos. A doutrina majoritária entende que referido dispositivo cinge- se aos crimes dolosos. Não é outro o magistério de Avena (2012, p. 941, grifo original), a saber:

Considerando que o art. 313, inciso III, é amplo e que o caput do dispositivo, ao contrário do que ocorria antes das mudanças introduzidas pela L. 12.403/11, não o limita aos crimes dolosos, uma leitura superficial pode conduzir à impressão de que, com base nesse permissivo, é cabível a decretação da preventiva em relação a qualquer ordem de crimes, dolosos ou culposos. Tal orientação, contudo, não resiste a melhor análise do dispositivo e tampouco à interpretação sistêmica de seus termos. [...] Ora, ao fazer menção a crimes praticados com violência, insere o art. 313, III, de forma implícita, a conduta consciente e deliberada do agente em causar um dano às categorias de vítimas arroladas, daí emergindo, então, a ideia de dolo e não a de culpa. Outro não é o sentido que se extrai da finalidade de garantir a execução das

medidas protetivas de urgência aplicadas em razão da prática destes delitos,

subentendendo-se daí a necessidade de imposição da prisão cautelar em face dos indicativos existentes no caso concreto quanto à intenção do agente (dolo, portanto) em descumprir aquelas medidas.51

Uma leitura isolada do referido artigo poderia levar ainda à conclusão de que o descumprimento das medidas protetivas de urgências previstas na Lei Maria da Penha poderia, por si só, dar ensejo à imposição da ultima ratio das cautelares penais. Não seria necessário, portanto, demonstrar qualquer dos fundamentos jurídicos insculpidos no art. 312,

51_{Acrescenta Lima (2011, p. 257-258) que “se se trata de violência de gênero, deve ficar evidenciada a}

consciência e a vontade do agente de atingir uma das vítimas vulneráveis ali enumeradas, assim como sua intenção dolosa de violar as medidas protetivas de urgência, o que não resta caracterizado nas hipóteses de crimes culposos.”

do CPP, que cristalizam o periculum libertatis. Esta linha de raciocínio, contudo, é equivocada. Em se tratando de prisão provisória, é imperativa a comprovação da cautelaridade da medida provisória constritiva da liberdade do cidadão. Como ensina Lopes Júnior (2011, p. 77), “[...] não criou o legislador um novo caso de prisão preventiva, ou seja, um novo periculum libertatis, pois, para isso ocorrer, a inserção deveria ter sido feita no art. 312, definindo claramente qual o risco que se pretende tutelar.” Portanto, é fundamental conjugar a leitura do art. 313, inciso III, com o art. 312, ambos do CPP, para determinar os requisitos de decretação da preventiva na hipótese de admissibilidade em exame.

As medidas protetivas de urgência a que se refere o inciso III, do art. 313, estão previstas no art. 22 da Lei Maria da Penha, que dispõe apenas sobre a violência doméstica e familiar contra a mulher. A doutrina, antes mesmo da reforma do sistema de cautelares penais, já admitia a utilização das aludidas medidas protetivas, por meio de analogia, em qualquer caso de violência de gênero. Com o advento da Lei nº 12.403/11, boa parte dessas medidas ou outras com natureza semelhante foram devidamente positivadas no art. 319 do CPP.

Como a finalidade da prisão preventiva em comento é a garantia da execução das referidas medidas protetivas, parece-nos lógico que o decreto prisional pressuponha o deferimento do pedido e, em momento posterior, ocorra o descumprimento da ordem judicial. (GOMES, 2011, p. 155). Mendonça (2011, p. 247), por sua vez, entende que “[...] nada impede que a prisão preventiva seja imposta de maneira originária ou autônoma.”

Com a devida vênia, não parece correto este último entendimento, uma vez que o art. 313, inciso III, do CPP, é bastante claro quanto à ordem lógica dos fatos. Ademais, pensar em decretar uma prisão preventiva antes mesmo da imposição de medidas protetivas de urgência seria o mesmo que presumir o periculum libertatis pela simples potencialidade de descumprimento da ordem judicial.

A constitucionalidade da prisão preventiva baseada no art. 313, inciso III, da lei penal adjetiva, e no art. 20, da Lei nº 11.340/06, é objeto de acaloradas discussões na doutrina. As medidas protetivas de urgência, previstas nos arts. 18 usque 24, da Lei Maria da Penha, possuem, em regra, natureza civil, com nítido cunho obrigacional. Ora, decretar a prisão preventiva, como forma de garantir o cumprimento de uma medida protetiva de urgência de índole civil, parece ser decisão que incorrerá em inconstitucionalidade, uma vez que se permitiria, indiretamente, uma modalidade de prisão civil no ordenamento jurídico brasileiro, vedada desde o julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343. A respeito do tema, precisas as palavras de Cunha (2011, p. 154), a saber:

Com efeito, se a medida protetiva é de caráter civil, a decretação da prisão preventiva, em um primeiro momento, violará o disposto nos arts. 312 e 313 do CPP, que tratam, por óbvio, da prática de crimes. E pior, afrontará princípio constitucional insculpido no art. 5º, LXVII, que autoriza a prisão civil apenas para as hipóteses de dívida de alimentos ou depositário infiel. Tais hipóteses, como é cediço, compõem um rol taxativo que, por importarem em restrição da liberdade, não admitem ampliação. De forma que, ao se imaginar possível a decretação da prisão preventiva para assegurar o cumprimento de uma medida de urgência de índole civil, se estaria criando uma nova hipótese de prisão civil, por iniciativa que é vedada ao legislador infraconstitucional.52

Ademais, parece-nos patente a desproporcionalidade da prisão preventiva com base no art. 313, inciso III, do estatuto processual penal, por dois motivos. Em primeiro lugar, o juiz dispõe de meios menos ofensivos ao imputado para que este cumpra as medidas protetivas, tais como aqueles previstos nos §§ 3º e 4º53 do art. 22 da Lei Maria da Penha. Em segundo lugar, há diversos delitos desse diploma normativo que possuem reduzida gravidade abstrata, aos quais, consequentemente, dificilmente será imposta uma pena privativa de liberdade. Ilógico, portanto, que o resultado final do processo seja mais brando que uma medida imposta no curso da persecução penal.

Neste contexto, a jurisprudência ainda não se consolidou a respeito da controvertida constitucionalidade da prisão preventiva decretada para garantir a execução de medidas protetivas de urgência. Há julgado no sentido de que “a despeito de os crimes pelos quais responde o paciente serem punidos com detenção, o próprio ordenamento jurídico prevê a possibilidade de decretação de prisão preventiva em circunstâncias especiais, com vistas a garantir a execução de medidas protetivas de urgência.”54 Em outra assentada, entendeu-se que:

Havendo colisão entre direitos fundamentais, necessária à atribuição da máxima efetividade a cada um deles, aplicando-os proporcionalmente a fim de evitar o simples afastamento de um direito em detrimento da proteção de outro. Impossibilidade de a proteção social contra condutas antijurídicas aniquilar por completo as garantias processuais penais do acusado. Inadequada a custódia cautelar

52_{Acrescentam Távora e Alencar (2012, p. 586): “rechaçamos a hipótese da preventiva figurar como verdadeira}

prisão de cunho obrigacional, para imprimir efeito coativo à realização das medidas protetivas. E dizemos isso pela própria previsão do § 3º do art. 22, da Lei nº 11.340/06, autorizando ao magistrado valer-se da força policial a qualquer tempo, para dar efetividade às medidas protetivas, sem para isso ter que decretar a prisão cautelar. Da mesma forma, o § 4º do referido dispositivo invoca a aplicação dos §§ 5º e 6º do art. 461 do CPC, que tratam das ferramentas de coação para dar efetividade às obrigações de fazer ou não fazer, como imposição de multa, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas etc.”

53_{Lei nº 11.340/06, Art. 22, § 3º - Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz}

requisitar, a qualquer momento, auxílio da força policial; § 4º - Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§ 5o _{e 6º do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código}

de Processo Civil).

que impõe ao acusado regime mais gravoso do que aquele a ser cumprido em decorrência de eventual condenação.55

Esperemos, portanto, a consolidação da jurisprudência sobre o tema. Deve-se salientar, por fim, que não há qualquer óbice para decretação de prisão preventiva em razão de crime previsto na Lei Maria da Penha que se amolde a outras das hipóteses de admissibilidade insculpidas no art. 313, do CPP, desde que demonstrados o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.

3.3.4 Dúvida sobre identidade civil da pessoa ou não fornecimento de elementos para